Ativismo Judicial e a Republica

1.                   INTRODUÇÃO

Para elaboração da presente pesquisa, contextualizada na forma de artigo acadêmico para conclusão do curso de direito, fora utilizada metodologia descritiva, com analise empírica e utilização de argumento de autoridade.

Atualmente, vivemos, em um efervescer jurídico, onde a cada dia, maior intervenção e autonomia é necessária, para composição dos litígios, não só as partes é necessária relativa autonomia, aos julgadores também, não podem em nem devem estar adstritos a concepções pré-definidas.

Muito interessante nesse ponto, o posicionamento firmado por  Jhon Rawls e Sandel , onde desenham o judiciário, como mero aplicador da lei, conceito o qual, não pode nem ira permanecer em nossa realidade contemporânea, prova disso, é a recente proposta de alteração do processo civil brasileiro ( ATO 379 DE 2009)[1], onde se pretende inclusive, firma distribuição dinâmica das provas, dando ao magistrado maior autonomia interventiva, senão vejamos:

“(...) Os Juízes não podem, evidentemente, invocar as próprias noções pessoais de moralidade, tampouco os ideais e virtudes da moralidade em geral. Estes devem ser considerados irrelevantes. Eles não podem, da mesma forma, invocar visões religiosas ou filosóficas, deles próprios ou de outras pessoas (...)”[2]

“(...) Quando participamos de debates públicos na condição de cidadãos, devemos obedecer às mesmas limitações. Como os juízes da Suprema Corte, devemos deixar de lado nossas convicções morais e religiosas e nos ater aos argumentos que se espera razoavelmente que todos os cidadãos devam aceitar.(...)”[3]

Contudo, nenhum sistema é sempre o ideal, a evolução deve sempre pautar o raciocínio não só do jurista e legislador, mas também da sociedade, pensando nisso, o ativismo judicial deve sim existir mas dentro de terminados preceitos e parâmetros, como constitucionais e em prol de um objetivo qual seja a tutela do enfermos na forma do artigo 5 inciso XXXV da CF.

Nessa linha, nossa contemporânea doutrina já vem permitindo a possibilidade de apreciação de liminares apenas com a presença do fumus boni iuris, sob o pilar da legalidade e sua hierarquia interventiva, conforme nos ensina Jose Aurelio Araujo[4] em sua obra A condenação com reserva de exceções com técnica de sumarização do processo.

Diante disso, devemos pensar nos benefícios e prejuízos de tais ativismo onde e em qual sentido ele deve ser aplicado e seguir e de que forma evoluir, tal efervescência, tento trabalhar para melhor podermos, nos beneficiar do direito.

2.                   ATIVISMO

Inicialmente, devemos destacar que o presente trabalho, circunda sob os pilares da atividade judicial e tutela, ou seja, uma em direção a outra, para objetivar a justiça, que seria a tutela através do judiciário em uma sociedade politicamente organizada como a nossa, conforme nos ensina inclusive Aléxis Tocqueville[5], in vebris:

“(...) Não existe praticamente questão politica nos Estados Unidos que não seja resolvida cedo ou trade como se fosse uma questão judiciaria. Daí a obrigação dos partidos, em sua polemica diária, de tomar emprestada á justiça suas ideias e sua linguagem (...)”

Nesse panorama, o pai de nossa primeira constituição republicana Rui Barbosa[6], muito bem conceituou a concepção dos reflexos e importância da justiça, ao referir que “Não há sofrimento mais confrangente que o da privação da justiça.”.

Inclusive vai além ao afirmar que tal sentimento remonta a mais terna infância ao referir que “As crianças a trazem no coração com os primeiros instintos da humanidade, e , se lhes magoam essa fibra melindrosa, muitas vezes nunca mais o esquecem, ainda, que a mão, cuja aspereza as lastimou, seja a do pai extremoso, ou da mãe idolatrada. Esses ressentimentos sobre os quais se retraem, como em derredor de um espinho enquistado nos tecidos mais sensíveis d’alma, as impressões decisivas da vida, podem atravessar uma existência inteira.”.

Portanto, a atividade judicial e sua autonomia, são elementos importantes e necessários para real exercício da democracia, contudo, autonomia, seria não a liberdade de decidir, mas também a liberdade de intervir ativamente e livremente, ou seja, distribuir provas da forma e maneira mais conveniente, em prol da verdade real ou formal, recebimento desprendido da forma de recursos com objetivo de analise do mérito devolvido e em prol da efetividade, respeitando-se acima de tudo a hierarquia constitucional de Kelsen[7].

Entretanto, atualmente, vemos a forma, engessar o judiciário, nos deparamos por outro lado, da “suposta” e falsa efetividade, conduzindo aplicação de revelia em contramão da própria acepção de justiça, conforme conceituado pela doutrina contemporânea capitaneada por Maria Velasco, in verbis:

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“(...)Antes de tudo a justiça é uma palavra, a palavra expressa um conceito que todos consideramos importantes. Tão importante que parece desnecessário justificar sua relevância a justiça, mas não a injustiça não nos deixa indiferentes È algo que interessa a todos.(...)”[8]

Nessa mesma linha, Enrico Tulio Liebman[9], destaca que a sanção deve ser satisfativa, ou seja não pode beneficiar extremamente uma ou outra parte, in vebris:

“(...)É próprio dos tempos civilizados procurar moldar a sanção de tal forma que venha a ter eficácia satisfativa e não vingativa ou penal, proporcionando-a ao conteúdo da obrigação para que o credor seja, quando possível, integralmente satisfeito, recebendo tudo o que tem direito de receber, mas também nada mais do que isso.(...)”

Nesse prisma,  a contemporânea doutrina vem se esmerando, como ocorre com o posicionamento do jurista Felipe Moutinho Cordeiro[10], ao sugerir parâmetros e procedimentos próprios e prévios a decretação da revelia, referenciando a necessidade de um processo “contumacial” ou seja, sumario e oportunizador da defesa, bem como, que venha a filtrar eventual incongruências do requerimento autoral, e proteja o direito de defesa do Réu, como já ocorre por exemplo no direito Processual Penal, senão vejamos pelo posicionamento de Fauzi Chour[11], in vebris:

“(...)Antes de tudo, é necessário recordar que o garantismo nasce no âmbito dos direitos individuais, na tradição iluminista, como forma de limite ao poder soberano estatal (liberdade pessoal, de consciência, etc.), sendo necessário precisar, ainda, que teve muita influência nesse processo a estipulação dos direitos positivos sociais, agregados aos direitos negativos de liberdade.(...)”

Sob tais pilares, o doutrinador da década de 70 Boaventura de Souza Santos[12], em sua obra Direito e justiça, já dizia que “expandir os serviços de administração da justiça de modo a criar uma oferta  de justiça compatível com a procura então verificada”, ou seja, já telegrafava a necessidade de uma reorganização física e restruturação ideológica de nossa justiça antes é claro de darmos maior autonomia, fato replicado por diversos juristas dentre eles Ricardo Guanabara[13], o qual vai além e através da problematização do direito prático, tenta idealizar e resolver eventuais conflitos.

Nesse mesmo ponto, Mauro Cappeletti[14], em seu estudo denominado projeto de Florença o qual seu extrato ou resumo deu origem a obra Acesso a Justiça nos demonstra, alternativas, gerenciais, como tribunais de vizinhança e maior proteção aos consumidores, influenciando a criação das leis 9.099 de 1995 e 8078 de 1990.

Seguindo essa linha, a efetividade e desburocratização processual é uma preocupação latente em nosso ordenamento jurídico, tanto que o já  referido doutrinador Felipe Moutinho Cordeiro[15], critica de forma clara e fundamentada, a inexistência de responsabilidade correspondente a atual autonomia judicial, fato, o qual deve ser de fato pensado e aplicado, pois desde a constituição de 1988, é concedido ao STF a competência para reestruturar a Lei Orgânica da Magistratura o que não foi feito, então para que o ativismo seja uma realidade pratica, necessitamos antes do aumento da responsabilidade para os operadores do direito e somente assim poderemos possibilitar uma justiça justa e efetiva.

Tal doutrinador, vai além, e sugere, maior período de pratica aos juízes como 10 anos e uma seleção mais focada na pratica forense, com salários condizentes com a média de mercado, pois demonstra uma defasagem entre leis que estabelecem o piso salarial dos advogados e os salários aplicados para os magistrados.

Portanto, nitidamente, somente após equalização desses fatores, o ativismo judicial passará a ser uma realidade plena e eficiente em nosso mundo jurídico, pois sem responsabilidade e plano eficiente e real de salários não poderemos ampliar a efetividade e intervenção do estado na sociedade através das decisões judiciais.

Portanto, a justiça deve ser autônoma, desprendida de castrações e limitações burocráticas, podendo o juiz, distribuir as provas de forma dinâmica intervindo no processo resguardando acima de tudo o direito de defesa e petição, através de um processo efetivo e protetivo.

3.                   JUDICIALIZAÇÃO DA POLITICA

A judicialização da política, mediante ativismo judicial  encontra respaldo em eventual omissão na legislação denominada, pela doutrina, como síndrome da ineficácia das normas constitucionais, tendo em vista que determinados dispositivos constitucionais originam uma obrigação legislativa, a qual, em tese não teria sido cumprida.

Atualmente, os sistema difuso de controle de constucionalidade das leis, cria uma nítida interação e fiscalização judicial na atuação politica, além, da intervenção e pedagógica no julgamento de eventuais crimes e praticas desvirtuosas de políticos, conforme muito bem interpretado pelo Jurista Alexandre de Morais[16] ao comentar a constituição de 1988, in verbis:

“(...) O Poder Judiciário poderá exercer amplo controle sobre os atos administrativos, quando o administrador utilizar-se de seu poder discricionário para atingir fim diverso daquele que a lei fixou (...)”

Ocorre que o judiciário através do Supremo Tribunal Federal, ao decidir determinada matéria que não se encontra na norma infraconstitucional, tendo que ser alvo de positivação pelo poder legislativo, incorre em afronta direta à própria constituição que previu para aquela matéria específica a análise pelas casas legislativas devendo passar por todo o processo legislativo, com o fim de obedecer à democratização dos direitos, diante do Estado democrático de direito previsto na Constituição Federal de 1988.

Importante ressaltar que quanto menor a centralização do poder, maior a garantia de que não haverá arbitrariedades.

A judicialização do poder, conforme ensina José Joaquim Canotilho[17] está em desencontro com a vinculação do legislador para a criação da norma infraconstitucional.

Bons exemplos macros de tal ativismo, judicial com fundo politico popular, interventivo,  são os relatados no Canadá, a Suprema Corte foi chamada a se manifestar sobre a constitucionalidade de os Estados Unidos fazerem testes com mísseis em solo canadense. Nos Estados Unidos, o último capítulo da eleição presidencial de 2000 foi escrito pela Suprema Corte, no julgamento de Bush v. Gore. Em Israel, a Suprema Corte decidiu sobre a compatibilidade, com a Constituição e com atos internacionais, da construção de um muro na fronteira com o território palestino.

Seguindo essa linha,  A Corte Constitucional da Turquia tem desempenhado um papel vital na preservação de um Estado laico, protegendo-o do avanço do fundamentalismo islâmico. Na Hungria e na Argentina, planos econômicos de largo alcance tiveram sua validade decidida pelas mais altas Cortes. Na Coréia, a  Corte Constitucional restituiu o mandato de um presidente que havia sido destituído por impeachment, conforme muito bem destacado pelo jurista Ran Hirschi.[18]

Nesse prisma, a judicialização politica não se restringe apenas a teoria dos freios e contrapesos e controle de constitucionalidade feito pelo STF e sim, sua competência para julgar e intervir em conflitos diplomáticos e jurídicos, que envolva o Brasil e seus cidadãos, conforme preambularmente contida em nossa Constituição republicada, in verbis:

Preâmbulo CF.:  Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

Nítido e evidente assim, a amplitude ativista do poder judiciário sob o poder legislativo, seus objetivos e  benefícios democráticos, como meio para manutenção de nossa liberdade policia e social.

4.                   CONCLUSÃO

Sob esse prisma, nítido portanto, que o ativismo judicial, permite uma maior fiscalização e regulamentação da politica, bem como, fomenta a autonomia estatal com objetivo maior de tutelar e fazer justiça, entretanto, necessita de regulamentação cuidadosa e respeito supremo as garantis individuais e coletivas, esculpidas em nossa constituição, pois se fomentado sem ponderações resulta na criação de um novo regime ditatorial ou seja “regime judiciário”, pois a concentração irrestrita de poder, resulta em ditadura, como referenciado por Dulle[19]s ao comentar decisões do TSM no caso de Graciliano Ramos.

5.                   REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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[1] Disponivel em < http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/anteprojeto.pdf> acessado em 15/10/2013 às 22:00 horas.

[2] RAWLS, John, Political Liberalism, Nova York, Columbia University Press, 1993, página 236.

[3] SANDEL, Michael, Justiça, o que é fazer a coisa certa, Editora Civilização Brasileira, Rio de Janeiro, 2011, 4ª Edição,  página 310

[4] ARAUJO, José Aurélio, A condenação com reserva de exceções com técnica de sumarização do processo., artigo disponível em < http://www.arcos.org.br/periodicos/revista-eletronica-de-direito-processual/volume-vi/a-condenacao-com-reserva-de-excecoes-como-tecnica-de-sumarizacao-da-tutela-cognitiva> acessado em 15/09/2013 às 15:35 horas.

[5] TOCQUEVILLE, Aléxis, De la démocratie em Amperique, 1835, New York, página 47

[6]BARBOSA, Rui, na Conferencia no curso da campanha para sucessão do marechal Hermes da Fonseca, Ruinas de um governo, p.115-116, extraído da obra de FILHO, Luiz Viana Filho, Antologia, Rui Barbosa, Editora Nova Fronteira, 2013, página 85.

[7] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito: introdução à problemática científica do direito. Trad. Cretella Jr. e Agnes Cretella. 3. ed. rev. da tradução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

[8] VELASCO, Maria, O que é a justiça ? ( Título original: Qué es la jsuticia ), editora Teudeba, 2011, 1ª Edição, Buenos Aires, Argentina, Página 7.

[9] LIEBMAN, Enrico Tullio, Processo de Execução, Saraiva, São Paulo, 1980, p.4

[10] CORDEIRO, Felipe Moutinho, Revelia como efeito da contumácia, 2013, 1ª Edição, Editora Buqui, Santa Cataria, página 25 à 35.

[11] CHOUKR, Fauzi. A Teoria do Garantismo Penal no Direito e no Processo Penal. Boletim IBCCRIM, n. 77, abr.1999

[12] SANTOS, Boavetura de Souza, Direito e Justiça, página44.

[13] GUANABARA, Ricardo.Visões alternativas do direito no Brasil. Rio de Janeiro: Revista Estudos Históricos, n. 18, 1996. p.1-14.

[14] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2002, página 25.

[15] CORDEIRO, Felipe Moutinho, Artigo Desburocratização do Processo, disponível em < http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/ATT00085.pdf> acessado em 15/11/2013

[16] MORAIS, Alexandre, Constituição do Brasil Interpretada, Alexandre de Morais, 7ª Edição, página, 800, Editora Atlas, São Paulo, 2007.

[17] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador: contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas. 2 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001.

[18] HIRSCHL, Ran, The judicialization of politics. In: Whittington, Kelemen e Caldeira (eds.), The Oxford

Handbook of Law and Politics, 2008, p. 124-5.

[19] DULLES, Joshn W.F.Sobral Pinto: A consciência do Brasil – A cruzada contra o regime Vargas 1930 – 1945. Tradução Flávia Mendonça Araripe.Rio de Janeiro, Nova Fronteira, Página 115.