Dicas para prova da PGFN com material

Olá

Para os candidatos a prova de Procurador do Banco Central, preparei dias especiais...

Especiais porque desejam que vcs passem

Mas que exigem mais da memória do que do raciocínio. Nada contra concursos, ainda aacredito tratar-se do método menos subjetivo de aprovação, mas depende de três fatores:

1)      Esforço

2)      Continuidade, para consolidação do aprendizado. Não! Não é repetir a mesma coisa por horas e horas... isso é decorar. Ops... precisamos decorar para concursos, então, sim, é repetir e repetir por horas, mas para amenizar, e consolidar o aprendizado os meios utilizados devem privilegiar exercícios e uma exposição para o próprio espelho (ou para um ouvinte disposto) – e nessas horas vem algo que é pouco difundido ainda mas hoje entendo por fundamental : um coaching. Não agora na véspera... mas alguém que não só organize a matéria, mas cobre, perturbe e questione, questione o que vai cair na prova com base em encontros com matéria pré-estabelecida.

E vocês concordam com a menção a “decoreba” anterior? Bom... eu não tenho tanta certeza, algumas matérias, como direito financeiro, administrativo e constitucional tem são de fácil compreensão quando analisamos a evolução histórica e cotejamos com o momento atual. Fica simples entender não só a lei mais a jurisprudência tb!

Então sugiro que quem ainda tem tempo (não estou falando de domingo), quando estudar, tente pensar nas razões que ensejaram a elaboração de um diploma normativo...

Eu vou tentar objetivar, mas há certos momento que eu preciso fazer comentários em “obter afinal,o STF faz isso muito....e não são poucos os julgados com pérolas incríveis!

Estou aqui falando sobre compreender a razão de ser das coisas jurídicas, mas devíamos fazer isso com todos os temas porque isso nos faz criativos.

E ai pergunto, para no futuro se alguém quiser saber, responder: porque Hotel California se tornou um sucesso se  letra é bem “macabra”?

E o que Zé ramalho diz quando canta Chão de Giz?

Surpreendente como mudamos de opinião quando compreendemos as razões de um fato ou ato e não somente julgamos!

3)      Aceitar que o STJ E STF alteram posicionamento constantemente e que concursos de ponto exigem entendimento jurisprudencial...ou seja, ler informativos. Alguns sites  colocam pormenorizadamente, mas eu acho que neste momentos somente há tempo para leitura de repetitivos e recursos com repercussão geral conhecida. Focar em decisões da corte especial do STJ e plenário do STF

Bom....

O que vai cair na prova:

Fica a dica...

CONSTITUCIONAL

1) controle de constitucionalidade (o que significa, estudar tudo sobre a matéria... mas de forma rasa...). Ou seja, ADI, ADC (lembrando da EC das peculiaridades),ADO e MI, e ADPF; 2) poder constituinte (originário e de derivado – este subdividido em poder de reforma, revisão e decorrente); 3) processo legislativo; 4) princípios constitucionais (vincular com análise do capítulo destinado à ordem econômica)....5) e remédios constitucionais;6) processolegislativo; 7) divisão de competência legislativa e material entre os entes federados; 8) princípios da república federativa do Brasil, princípios da Ordem econômica e da Administração pública (não tenho culpa se são vinte questões... estou analisando 449 questões da ESAFe jurisprudência para concluir isso e ignorei as questões que caíram menos vezes, mas são direitos sociais, políticos, mas temso um meio termo na organização do poder judiciário e obviamente devemos atentar aos pareceres da PGFN)!

Poder constituinte originário e derivado.

Poder constituinte: originário e derivado. a) Quanto à origem: outorgadas, que recebem o apelido de Cartas Constitucionais (Constituição Brasileira de 1824, 1937 e 1967); promulgadas (Constituição Brasileira de 1891, 1934, 1946 e 1988); cesarista, ratificadas pela população através de referendo; pactuadas, que surgem através de um pacto, uma vez que o poder constituinte originários se concentra nas mãos de mais de um titular, sendo o equilíbrio entre as forças precário.

PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

Poder de elaborar uma nova constituição. Ele rompe com a ordem jurídica anterior e inicia novo ordenamento jurídico. Cria novo estado. Quando ele se manifesta ele faz surgir um novo estado.

Temos duas espécies de poder constituinte originário: histórico e revolucionário.

Via de regra se manifesta em situações específicas, normalmente diante da criação de um novo estado, porque aí será elaborada uma constituição; quando um país é derrotado  em uma guerra; quando há uma ruptura no ordenamento; e, por fim, diante de uma transição lenta e pacífica, de uma mudança social que importe uma nova ordem jurídica.

Experiência histórica. “A convocação da Assembleia Constituinte 87/88 por EC levou alguns juristas e políticos da época a defenderem a tese de que ela não corresponderia ao exercício de autêntico poder constituinte originário, mas sim de um poder derivado e, como tal, limitado pela norma que o convocara. Contudo, este posicionamento, francamente minoritário na doutrina, é absolutamente incorreto. A EC 26/85 foi apenas o veículo formal empregado para a convocação da Assembleia Nacional Constituinte de 87/88, mas não o seu fundamento de validade. Este repousava na vontade, presente na sociedade brasileira, e evidenciada em movimentos como o das Diretas Já, de romper com o passado de autoritarismo, e fundar o Estado e a ordem jurídica brasileira sobre novas bases mais democráticas. Tratava-se de autêntica manifestação da soberania popular , e esta não necessita, para exteriorizar-se, do recurso à revolução violenta, podendo também eclodir em contextos de transição pacífica como ocorreu no Brasil” (Sarmento, 2010).

Características principais: inicial, ilimitado (do ponto de vista jurídico), incondicionado. Poder Constituinte é analisado sob o prisma da legitimidade (plano metajurídico – social, econômico e político:  poder constituinte deve fixar decisões que correspondem aos valores que informam um povo, em um dado tempo e espaço).

Caráter permanente (questão controversa): O Poder Constituinte Originário não se esgota quando edita uma CF, subsistindo fora dela. Pode se expressar a qualquer momento, vindo a estabelecer uma nova CF para a sociedade. Tem caráter permanente. Ele existe em estado latente.

CARACTERÍSTICA DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

À luz da corrente juspositivista, o poder constituinte originário é:

Inicial – não existe nem poder de fato e nem direito acima dele; inicia toda a normatividade jurídica.

Autônomo – não convive com nenhum outro poder que tenha a mesma hierarquia; só o soberano, o titular, pode dizer o seu conteúdo.

Soberano – pertence ao povo.

Incondicionado – não se sujeita a nenhuma outra norma jurídica.

Ilimitado – nenhum limite de espécie alguma, muito menos imposto pela ordem jurídica anterior. Não tem que respeitar ato jurídico perfeito, coisa julgada ou direito adquirido.

O verdadeiro titular é o povo que o entrega a uma assembleia constituinte, mas que está em estado de hibernação. A assembleia devolve ao povo. A doutrina e STF entendem que é                SOBERANO, porque a soberania é o grau máximo de poder, que não se subordina a ninguém, que se auto determina; incondicionado e ilimitado.

Pode-se dizer que em razão da soberania ele é autônomo e ilimitado, porque antes dele não há nada, ele faz o que bem entender. Questiona-se: pode um constituinte acabar com todos os direitos da CF/88? Pode. Isso entende o STF: não existe direito adquirido em face de uma nova constituição.

Nesse ponto vamos falar sobre a retroatividade das normas. O STF ENTENDE O QUE SEGUE:

MÁXIMA: por ela a norma retroage desconstituindo situações pretéritas. Acaba com o direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. Ex: a CF anterior diz que a pessoa se aposenta com 20 anos de trabalho. A nova constituição diz que são 30. se aplicada a retroatividade máxima a pessoa perde a aposentadoria e ainda teria que devolver o dinheiro.

O mesmo com tributo. A lei cria o tributo antes da constituição. Se a lei não é compatível e há retroatividade máxima, todos os valores cobrados teriam que ser devolvidos.

MÉDIA: retroage para alcançar os efeitos pendentes dos atos anteriores já praticados. Ex: a constituição é promulgada e José está aposentado. Antes da nova constituição o INSS deve a ele três meses de aposentadoria. Se não há mais direito a aposentadoria com a nova constituição, porque ele se aposentou com vinte e agora é 30 anos, ele perde o direito do valor pendente, mas não todo recebido por ter se aposentado com 20 anos e não 30. O mesmo em relação ao tributo. O tributo era devido e não era pago, a lei alterou e tudo que paguei não é alcançado. Não preciso mais pagar o que estava pendente.

 MÍNIMA:  a norma alcança os efeitos futuros dos atos já praticados. José se aposentou antes da constituição com 20 anos, e a nova constituição diz que é 30 anos. Ele deixa de ser aposentado, mas não perde os valores que deveria receber, ainda que pendentes, mas deixa de estar aposentado.

A regra é a retroatividade mínima, mas o constituinte pode estabelecer a máxima e média. O STF diz que não existe direito adquirido em face de nova constituição, porque o direito adquirido da pessoa aposentada acabaria com a promulgação da nova, por exemplo. Claro que aí temos o ADCT para relativizar o problema.

Mas, a Constituição para relativizar ou desconstituir os institutos do ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido ela deve ser EXPRESSA, não basta a omissão, os dispositivos constitucionais devem ser claros e expressos para desconstituir essas garantias constitucionais.

Mas devemos analisar o jusnaturalismo, que surge de maneira espontânea, que existe antes mesmo do estado, e que são os direitos que consubstanciam a dignidade da pessoa humana.

Então, se sou jusnaturalista, acredito que há um direito antes do poder constituinte, para mim, o poder constituinte não pode colocar tudo que quiser, tem que RESPEITAR O DIREITO NATURAL, O PODER CONSTITUINTE É LIMITADO PELO DIREITO NATURAL. O Poder Constituinte deriva do direito natural que é sua base, que ele deve respeitar. Esse poder constituinte tem como fonte de validade o direito.

Porém, há o positivismo, que diz que não existe nada antes do direito posto. Não existe direito prévio ao ordenamento. Quando ele faz a constituição ele que coloca o direito. ELE NÃO PRECISA RESPEITAR NADA. ELE NÃO SURGE A PARTIR DE UMA SITUAÇÃO JURÍDICA, MAS DE UMA SITUAÇÃO DE FATO. ELE SE FUNDAMENTA EM SI MESMO. Se é ele que cria o ordenamento e ele é o poder criador. Ele é um poder ilimitado.

A CORRENTE NO BRASIL É O POSITIVISMO. O POSITIVISMO EXPLICA NOSSO embora haja críticas que deixo de lado no momento vale o entendimento que segue: No Brasil não se aceita limitação jusnaturalista em razão da unidade da constituição, que não permite conflitos entre normas constitucionais, e porque o poder constituinte originário é soberano, ilimitado e incondicionado, porque adotamos o positivismo.

O STF pode declarar a inconstitucionalidade de norma originária? NÃO. Até porque o Poder Constituinte criou o STF então a criatura não pode contrariar o criador.

PODER CONSTITUINTE DERIVADO

Ao contrário do poder constituinte originário, o poder constituinte de reforma não é um poder de fato, não é inicial, não é ilimitado, não é incondicionado. Ao contrário, é um poder jurídico, limitado e condicionado. Demanda uma CF rígida, obedecendo ao princípio da imutabilidade relativa, ou seja, as constituições não são eternas, mas não podem ser alteradas de forma contumaz.

Para muitos não é nem é poder, ele é mera competência outorgada pelo oridinário.

Quais são eles?  DERIVADO DE REFORMA, REVISÃO E DECORRENTE.

PODER CONSTITUINTE DERIVADO DE REFORMA

Competência para alterar formalmente a constituição.

No Brasil se realizada através das emendas constitucionais do art. 60, que permite a reforma. Como ela é rígida, a emenda tem procedimento solene, diferente das ordinárias. Então ele encontra limites.

As devem obedecer a limites:

 A. Limitações procedimentais (ou formais): quórum especialmente qualificado, com maioria de 3/5 dos integrantes de cada uma das Casas, em 2 turnos de votação. Quanto ao §3º, atentar que a promulgação não é realizada pela mesa do Congresso Nacional, e sim as duas mesas: a da Câmara e a do Senado. Não passa por sanção ou veto do PR. O projeto é promulgado pela CD e SF com o respectivo número. Além disso, só pode ser iniciada pelo PR, ou pelo menos 1/3 dos deputados ou senadores ou mais da metade das assembleias legislativas deliberando por maioria simples.

B. Limitações circunstanciais: proíbe-se a alteração do texto em certas circunstâncias, tais como intervenção federal, estado de sítio ou estado de defesa.

C. Limitações temporais: algumas CFs estabelecem tais limitações, no sentido de impedir a mudança dentro de um certo período de tempo. Ex: CF do Império. A CF/88 não tem limitação temporal.

D. Limitações materiais: restrições de conteúdo, temas que são intangíveis pelo poder constituinte de reforma. Uma questão tormentosa é a justificativa das limitações matérias: se todo o poder emana do povo, porque, então, restringir a possibilidade de emendas constitucionais? Em teoria constitucional, justifica-se dizendo que o poder constituinte originário é expressão direta da vontade do povo e as cláusulas pétreas são limites à vontade dos representantes do povo. Além disso, outra resposta é apontar as limitações materiais como meio de preservação do núcleo essencial do projeto constituinte que, se alterado, desconfiguraria a própria CF/88. Afinal, se o povo quiser alterar substancialmente a Constituição ele sempre poderá promover um novo poder constituinte, que será originário, incondicionado e ilimitado. Alcance da proteção da cláusula pétrea: evitar que haja uma ruptura com princípios da CF por ação do poder reformador. Por isso, uma alteração meramente redacional de um preceito incluído no rol de cláusulas pétreas não gera, necessariamente, inconstitucionalidade, desde que não afetada a essência do princípio protegido e o sentido da norma. Até mesmo uma mudança de um assunto que compõe a cláusula pétrea é possível, desde que não se atinja o seu núcleo essencial.

Cláusulas pétreas expressas: (i) Forma federativa de Estado – proíbe-se a afronta às características básicas do federalismo, como a indissociabilidade dos entes, a repartição de competências, a participação dos Estados na formação da vontade da União e a supressão do órgão judiciário responsável por dirimir controvérsias no conflito federativo; a transferências de competências, por si só, não fere a forma federal, desde que resguardado o modelo; o STF já decidiu que emenda tendente a mitigar a imunidade recíproca fere o pacto federativo.

(ii)          Separação de poderes – a divisão tripartite de poderes, na vigente Constituição, tende a ser inalterável; daí que a alteração do sistema de governo de presidencialista para parlamentarista seria inconstitucional, pela proximidade entre legislativo e executivo (parlamentarismo monista).

(iii)         Voto direito, secreto, universal e periódico – nesta cláusula, petrificou-se a forma como o voto se dá, as pessoas legitimadas e a seu tempo.

(iv)         Direitos e garantias individuais – não somente os direitos previstos no art. 5º são imodificáveis, mas outros espalhados pelo texto constitucional, tendo o STF já apontado dois deles: princípio da anterioridade eleitoral (art. 16) e princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, b); sobre os direitos sociais, há divergência: uma primeira corrente entende restritivamente, i. é, só os direitos individuais são cláusulas pétreas, enquanto que outra corrente estende a proteção aos direitos sociais, por entender que o silêncio da Constituição foi um descuido e que implicitamente pode-se extrair dos fundamentos do Estado brasileiro (art. 1º); já os novos direitos fundamentais positivados pelo poder constituinte de reforma não são imutáveis, na medida em que apenas o poder originário pode criar cláusulas pétreas; todavia, sendo mera explicitação de preceitos já existentes (ex. célere prestação jurisdicional), eles são imutáveis; os direitos fundamentais previstos em tratados somente possuem nível constitucional se aprovados na forma do art. 5º, § 3º, caso contrário, tendo status de norma supralegal (HC 88.240, HC 90.171, HC 94.702); logo, é minoritária a corrente que defende a condição de cláusula pétrea desse tratados, ainda mais após a EC 45/04;

Por fim, uma questão que tem levantado muita polêmica é se a garantia do direito adquirido se sobrepõe à emenda constitucional. Recentemente, o STF, por apertada maioria (MS 24.875), adotou a tese de que a garantia diz respeito a todas as espécies de lei, inclusive a emenda constitucional.

Cláusulas pétreas implícitas: a) norma que contém o rol de cláusulas pétreas (art. 60, § 4º); b) normas que tratam da titularidade do poder constituinte originário (inalienabilidade da soberania popular); c) normas que tratam da titularidade do poder reformador, porque ele não pode fazer delegação dos poderes que recebeu, sem cláusula expressa que o autorize; d) normas que disciplinam o próprio procedimento de emenda, já que o poder delegado não pode alterar as condições da delegação que recebeu.

Não será objeto de DELIBERAÇÃO, ou seja, o processo sequer pode chegar ao final, o vício é anterior à deliberação da emenda, hipótese de controle de constitucionalidade preventivo e judicial, cabimento de MS impetrado por parlamentar (STF).

O voto obrigatório NÃO é cláusula pétrea, ele existe na CF, mas, pode ser abandonado por emenda, adotando-se voto facultativo. Assim como a forma de governo: república, que pode ser alterada.

FENÔMENO DO DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL

A positivação de uma nova carta produzida por uma assembleia constituinte. A partir das relações da nova constituição com a ordem infraconstitucional é que se podem observar fenômenos aceitos pelo ordenamento para impedir que uma nova constituição torne inaplicável todas as normas anteriores. Os fenômenos são:

RECEPÇÃO – as normas anteriores à constituição, mas com ela materialmente compatível, será automaticamente recepcionada, portanto, válida e vigente. Se ela está de acordo com a constituição ela será válida e vigente. O que é materialmente incompatível será considerado automaticamente revogado.

A nova constituição recebe a legislação inferior, que não lhe é materialmente ofensiva. Utopicamente, o ideal era que todo o ordenamento jurídico fosse refeito, mas, pragmaticamente, isso NÃO é possível. Observe-se a compatibilidade é MATERIAL. Do ponto de vista formal, não há que se indagar se a lei anterior é ou não conforme a nova constituição. Se no momento em que a lei surge é de acordo com a constituição vigente ela é válida. EXEMPLO: a CF não admitiu os decretos-lei, mas, eles foram recepcionados, desde que materialmente compatíveis com a CF.

Obs: lei anterior não pode ser objeto de ADIN, mas, a ADPF pode ter por objeto lei anterior à CF.

Pode ser protelado para o futuro o momento em que a legislação anterior contrária permaneça vigendo, isso deve ser expresso, EXEMPLO: artigo 25, ADCT. Inclusive com a utilização do termo: REVOGADO.

Não há inconstitucionalidade superveniente. Ocorre a mera revogação da norma.

Pode ocorrer que uma lei em 1990 discipline um artigo da constituição. Uma emenda posterior altera o artigo e torna a lei de 1990 incompatível com o artigo. O que ocorreu aqui? Inconstitucionalidade superveniente? Não. A lei não foi recepcionada pela Emenda, pelo novo parâmetro constitucional, e a não recepção ensejou a revogação.

REPRESTINAÇÃO – pode se aplicar no momento de sucessão de constituições no tempo. Constituição A que admite a pena de morte, a lei B regulamenta a pena de morte. Depois vem a CF C que proíbe a pena de morte, a lei é não recepcionada, depois uma nova CF D, passa a permitir novamente a pena de morte, poderá fazer valer novamente a lei anterior, assim, a repristinação só é válida quando expressa.

DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO – o normal é que quando surge uma nova Constituição a anterior será completamente apagada, mas, por esse fenômeno, ao invés de descartar a CF anterior, pode permanecer no ordenamento jurídico como lei ordinária, isso pode ocorrer quando se tem uma CF longa e pretende-se ter uma norma breve.

Esse fenômeno não se confunde com a desconstitucionalização.

REVISÃO CONSTITUCIONAL

A REVISÃO CONSTITUCIONAL estava prevista no artigo 3^o, do ADCT. Estava submetida a um LIMITE TEMPORAL – 05 anos depois de promulgada a constituição. LIMITE FORMAL – unicameral por voto de maioria absoluta. QUESTÃO: pode haver nova revisão? O limite temporal era absoluto ou relativo? QUESTÕES: houve limite material à revisão? As cláusulas pétreas limitavam essa revisão? QUESTÕES: a revisão estava atrelada ao plebiscito do artigo 2^º?

É cabível o controle de constitucionalidade das emendas de revisão constitucional.

TRATADOS INTERNACIONAIS

Atualmente, há nova forma de alteração formal do texto constitucional, nos termos do novo § 3^o., do artigo 5^o., CF. A correta aplicação do dispositivo dependerá de apreciação do STF. Há divergência:

Alguns defendem a inconstitucionalidade do dispositivo, porque, teria dificultado a absorção dos tratados de direitos humanos, que já poderiam ingressar no ordenamento com menos exigência, a teor do § 2^o. O STF não confere status constitucional ao tratado que ingressou na forma do art. 5 ^º do § 2 ^º, da CF .

PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE

É com base nesse poder é que são elaboradas as Constituições Estaduais e as Leis Orgânicas Municipais. Há,  na doutrina, quem discorde de que as leis orgânicas são expressão do poder constituinte derivado decorrente[1], já que os Municípios são entidades federadas. Esse poder possui as mesmas características do poder reformador.

Dentre os princípios da constituição, destaca-se o princípio da rigidez constitucional, ou seja, as constituições estaduais não podem ser revogadas por lei, somente cabe por emenda. O mesmo se aplica às Leis Orgânicas.

As normas derivadas do poder decorrente podem ser:

NORMAS PRÓPRIAS – são as imaginadas e discutidas pelo poder decorrente dentro de sua competência.

NORMAS REPETIDAS – há correspondente na constituição. Aqui, há ainda outra divisão:

Normas de repetição obrigatórias: normas centrais federais, de comando obrigatório, que alcançam os estados membros de forma obrigatória. Tais normas limitam a autonomia organizativa dos estados membros. Integram o ordenamento jurídico dos Estados-membros independente de repetição dessas normas na Constituição dos Estados-membros, cabendo ao Poder Constituinte Decorrente apenas complementar a obra do Constituinte Federal.

Normas de repetição facultativas – o legislador estadual ou municipal pode repetir ou não, mas, se repetir deve obedecer à simetria. EXEMPLO: estabelecimento de medida provisória.

A distinção entre norma de repetição obrigatória e facultativa desperta interesse em sede de controle de constitucionalidade de leis estaduais, pois se a norma impugnada em sede de ADI Estadual for de repetição obrigatória há a possibilidade de interposição de recurso extraordinário para o STF, visualizando-se, assim, uma espécie de transformação de controle concreto para abstrato, que é a regra em sede de ADI (à exceção de ADI interventiva, onde se constata um controle concentrado e concreto).

Princípios a serem observados:

1) princípios estabelecidos: já previsto na CF para os entes federativos.

2) princípios extensíveis: normas que traçam o modelo vigente no ordenamento brasileio. Elas se estensedem da esfera federal para os demais entes federativos, em razão do princípio da simetria. O modelo traçado para o ãmbito federal deve ser observado de maneira simétrica pelos demais entes federativos. Se a CF diz que quem deve nomear servidor federal, a constitução estadual deve dizer que quem nomeia no estado é governador e no município o prefeito. O mesmo se dá com o modo de elaboração.

3) sensíveis: art. 37 da CF/88. Devem ser observados sob pena de intervenção federal, que será realizada através de ADI federativa. O PGR VAI SOLICITAR AO STF E SE O STF ENTENDER QUE CABE ELE REQUISITA E O PRESIDENTE DEVE DECRETAR.

Nessa senda, a Constituição de 1988 ampliou significativamente os mecanismos de proteção judicial, e assim também o controle de constitucionalidade das leis. Preservou a representação interventiva, destinada à aferição da compatibilidade de direito estadual com os princípios sensíveis. Combina o modelo tradicional de controle incidental de normas, os vários instrumentos de defesa de direitos individuais, como o habeas corpus, mandado de segurança, habeas data, mandado de injunção, com as ações diretas de inconstitucionalidade e de constitucionalidade, a ação direta por omissão e a arguição de descumprimento de preceito fundamental.

A grande mudança vai-se verificar no âmbito do controle abstrato de normas, com a criação da ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou federal. O constituinte ampliou o rol de legitimados ativos, de modo a contemplar o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa de uma Assembleia Legislativa, o Governador do Estado, o Procurador-Geral da República o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional, as confederações sindicais e as entidades de classe de âmbito nacional. Legitimados universais: podem impugnar, em ADIN, qualquer matéria, sem necessidade de demonstrar nenhum interesse específico. São legitimados universais o Presidente da República, as Mesas da Câmara e do Senado, o PGR, o Conselho Federal da OAB e os partidos políticos;

Legitimados especiais: precisam demonstrar pertinência temática. São legitimados especiais as confederações sindicais, as entidades de classe de âmbito nacional, as Mesas das Assembléias Legislativas estaduais ou da Câmara Legislativa do DF e os Governadores dos estados e do DF. Merece lembrar que, apesar disso, o Governador de um Estado pode impugnar lei de outro Estado, desde que comprove o reflexo da norma sobre sua respectiva unidade federada (é comum essa hipótese em matéria de ICMS).

QUESTÕES:

1. Um deputado federal impetrou mandado de segurança contra ato do presidente da Câmara dos Deputados, alegando violação de normas do Regimento Interno da Casa relacionadas à tramitação de emendas constitucionais. Nessa situação, o mandado de segurança deve ser conhecido, uma vez que o ato do deputado federal é resultado do exercício do controle prévio ou preventivo, cuja execução é de responsabilidade do Poder Judiciário. ERRADO.

MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO DO PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS, RELATIVO À TRAMITAÇÃO DE EMENDA CONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE DIVERSAS NORMAS DO REGIMENTO INTERNO E DO ART. 60, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRELIMINAR: IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA QUANTO AOS FUNDAMENTOS REGIMENTAIS, POR SE TRATAR DE MATÉRIA INTERNA CORPORIS QUE SÓ PODE ENCONTRAR SOLUÇÃO NO ÂMBITO DO PODER LEGISLATIVO, NÃO SUJEITA À APRECIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO; CONHECIMENTO QUANTO AO FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. MÉRITO: REAPRESENTAÇÃO, NA MESMA SESSÃO LEGISLATIVA, DE PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUCIONAL DO PODER EXECUTIVO, QUE MODIFICA O SISTEMA DE PREVIDÊNCIA SOCIAL, ESTABELECE NORMAS DE TRANSIÇÃO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS (PEC Nº 33-A, DE 1995).

(...)

2. Entretanto, ainda que a inicial não se refira ao § 5º do art. 60 da Constituição, ela menciona dispositivo regimental com a mesma regra; assim interpretada, chega-se à conclusão que nela há ínsita uma questão constitucional, esta sim, sujeita ao controle jurisdicional. Mandado de segurança conhecido quanto à alegação de impossibilidade de matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada poder ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. II - Mérito. 1. Não ocorre contrariedade ao § 5º do art. 60 da Constituição na medida em que o Presidente da Câmara dos Deputados, autoridade coatora, aplica dispositivo regimental adequado e declara prejudicada a proposição que tiver substitutivo aprovado, e não rejeitado, ressalvados os destaques (art. 163, V). 2. É de ver-se, pois, que tendo a Câmara dos Deputados apenas rejeitado o substitutivo, e não o projeto que veio por mensagem do Poder Executivo, não se cuida de aplicar a norma do art. 60, § 5º, da Constituição. Por isso mesmo, afastada a rejeição do substitutivo, nada impede que se prossiga na votação do projeto originário. O que não pode ser votado na mesma sessão legislativa é a emenda rejeitada ou havida por prejudicada, e não o substitutivo que é uma subespécie do projeto originariamente proposto.

3. Mandado de segurança conhecido em parte, e nesta parte indeferido.

A inconstitucionalidade pode ser por ação ou omissão, a inconstitucionalidade por ação pode de dar: a) do ponto de vista formal; b) do ponto de vista material; c) conforme entendimento de Pedro Lenza, por vício de decoro parlamentar.

No tocante ao vício forma e material, a doutrina distingue as expressões MONODINÂMICA e NOMOESTÁTICA. A primeira significa vício formal, por afronta ao processo legislativo de formação do ato normativo, isso dá uma ideia de dinamismo, de movimento. Por sua vez, o vício material por ser um vício de matéria, de conteúdo, dá ideia de vício de substância, ou estético.

Vícios formal (inconstitucionalidade orgânica, formal propriamente dita e inconstitucionalidade por violação aos pressupostos objetivos do ato):é a NOMODINÂMICA, como dissemos. Ocorre quando o ato contiver vício na sua forma, ou seja, no processo legislativo de elaboração, formação ou, ainda, em razão da elaboração por autoridade incompetente.

A INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL ORGÂNICA decorre da inobservância da competência legislativa. É diferente de vício no procedimento legislativo quanto à iniciativa. Aqui se trata da competência para legislar, no outro, de competência para o processo legislativo.

Nesse sentido o STF entende ser inconstitucional lei municipal que disponha sobre o uso de cinto de segurança, já que a competência para matéria é da União.

INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL PROPRIAMENTE DITA: decorre da inobservância do processo legislativo. Podemos falar então, além de inconstitucionalidade formal orgânica (vício de competência legislativa), em vício no procedimento legislativo. Ocorre em duas fases: iniciativa ou posteriores.

O VÍCIOS FORMAL SUBJETIVO verifica-se na fase de iniciativa, como nos casos em que determinada matéria deve ser elaborada por lei de iniciativa exclusiva (reservada) do Presidente da República, por exemplo. Neste caso se outra pessoa der início, temos vício formal propriamente dito subjetivo.

O VÍCIO FORMAL OBJETIVO será verificado nas demais fases do processo legislativo. Ex: LC votada com quorum de maioria relativa.

Neste tema, é preciso destacar que se, eventualmente, for alterado algum projeto em sua substância pela casa revisora, terá a emenda que voltar para análise da casa iniciadora, sob pena de configurar o vício formal.

Neste ponto, a denominada emenda de redação, pode existir na casa revisora desde que não signifique modificação do texto aprovado na casa iniciadora. Se isso ocorrer terá que voltar para a casa iniciadora, sob pena de configurar vício formal objetivo.

INFORMATIVO STF:

Embargos de Declaração: modulação dos efeitos em ADI e §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP - 4

Em conclusão, o Plenário, por maioria, acolheu embargos declaratórios, opostos pelo Procurador-Geral da República, para assentar que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP, inseridos pelo art. 1º da Lei 10.628/2002 (“§ 1º A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública. § 2º A ação de improbidade, de que trata a Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1º”) tenham eficácia a partir de 15.9.2005 — v. Informativos 543 e 664. Na espécie, alegava-se que a norma declarada inconstitucional teria vigido por três anos — com alterações nas regras de competência especial por prerrogativa de função quanto às ações de improbidade, inquéritos e ações penais — a exigir fossem modulados os efeitos do julgado. Destacou-se a necessidade de se preservar a validade dos atos processuais praticados no curso das mencionadas ações e inquéritos contra ex-ocupantes de cargos públicos e de mandatos eletivos julgados no período de 24.12.2002, data de vigência da Lei 10.628/2002, até a data da declaração de sua inconstitucionalidade, 15.9.2005. Pontuou-se que inúmeras ações foram julgadas com fundamento na Lei 10.628/2002 e, por segurança jurídica, necessário adotar-se a modulação, assegurada a eficácia ex nunc, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/99. Asseverou-se que os processos ainda em tramitação não teriam sua competência deslocada para esta Corte. ADI 2797 ED/DF, rel. orig. Min. Menezes Direito, red. p/ o acórdão Min. Ayres Britto, 17.5.2012. (ADI-2797)

9. Ação direta de inconstitucionalidade.

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

I - o Presidente da República;

II - a Mesa do Senado Federal;

III - a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

VI - o Procurador-Geral da República;

VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;

IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional

“O fato de a associação requerente congregar diversos segmentos existentes no mercado não a descredencia para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade – evolução da jurisprudência. (...) Surge a pertinência temática, presente ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade por associação, quando esta congrega setor econômico que é alcançado, em termos de tributo, pela norma atacada.” (ADI 3.413, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 1º-6-2011, Plenário, DJE de 1º-8-2011.)

“O STF, em inúmeros julgamentos, tem entendido que apenas as confederações sindicais têm legitimidade ativa para requerer ação direta de inconstitucionalidade (CF, art. 103, IX), excluídas as federações sindicais e os sindicatos nacionais.” (ADI 1.599-MC, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 26-2-1998, Plenário, DJ de 18-5-2001.) No mesmo sentido: ADI 4.361-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 1º-12-2011, Plenário, DJE de 1º-2-2012.

Origem: Constituição de 1891, sob influência do direito norte-americano, foi implementada a técnica de controle de constitucionalidade de lei ou ato normativo por qualquer juiz ou Tribunal. Trata-se do denominado controle difuso de constitucionalidade, repressivo, posterior ou aberto, pela via de exceção ou defesa, pelo qual a declaração de inconstitucionalidade se implementa de modo incidental (juris tantum), prejudicialmente ao mérito.

Já a ADI, que ora estudamos, é instrumento CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE e foi agregada ao sistema brasileiro pela CE 16/65 à CF/46. Foi inspirado no sistema de controle austríaco, idealizado por Hans Kelsen. Embora se tenha mantido no Brasil o sistema difuso, com a inserção do sistema concentrado, ou seja, com a co-existência destes dois modelos, criou-se no Brasil o denominado sistema “misto”. Até citada emenda o controle de constitucionalidade se dava pelo sistema difuso ou pela representação interventiva, essa existente desde a CF/34.

À época da inclusão da ADI no sistema brasileiro, o único legitimado a sua propositura era o PGR, sendo que suas decisões para produzirem efeitos vinculantes e eficácia erga omnes necessitavam de declaração do SF. Isto perdurou até 1977, quando o então presidente do STF, Ministro Thompos Flores, determinou que as comunicações ao Senado se restringiriam àquelas decisões proferidas no controle DIFUSO, pois seria inerente ao controle de constitucionalidade concentrado a eficácia vinculante e erga omnes.

A CF/88, como visto acima, ampliou o rol de legitimados. Entretanto, exigiu da Assembléia Legislativa ou Câmara Legislativa do DF, do Governador do Estados ou DF e das confederações sindiciais e entidades de classe de âmbito nacional prova da pertinência temática entre o objeto da ação e a defesa de interesses específicos.

Capacidade postulatória: somente os partidos políticos e as confederações sindiciais e entidades de classe de âmbito nacional não têm.

JURISPRUDÊNCIA DO STF: "Descabe confundir a legitimidade para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade com a capacidade postulatória. Quanto ao Governador do Estado, cuja assinatura é dispensável na inicial, tem-na o Procurador-Geral do Estado." (ADI 2.906, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 1º-6-2011, Plenário, DJE de 29-6-2011.)

Associação de associação: é legitimada para propositura de ADI.

Os partidos políticos têm legitimidade desde que tenham representantes no CN. O STF entende que a perda superveniente da representação no CN não prejudica a apreciação de ADI ajuizada em momento em que o partido possuía a representação requerida na Constituição.

Importante mencionar, ainda, que somente as mesas da CD e SF tem legitimidade, e não a do CN.

OBJETO: a ADI é o instrumento para apreciação da constitucionalidade de leis ou atos normativos federais ou estaduais, desde que editados posteriormente à CF. Leis municipais não podem ser impugnadas por ADI perante o STF. Segundo orientação do STF, para que uma norma possa ser objeto de ADI ela deverá: 1) ser pós constitucional; 2) possuir abstração, generalidade e normatividade; 3) ofender diretamente a CF; 4) estar em vigor no momento da apreciação da ação.

Exemplos: EC, dispositivos das constituições estaduais, tratados internacionais, leis federais e leis estaduais (ordinária, complementares e delegadas) ou do DF (desde que no desempenho de suas funções estaduais), medidas provisórias federais e estaduais (como as MP’s têm força de lei, poderão ser objeto de ADI, desde que no prazo de vigência. No entanto, se a MP for convertida em lei ou perder sua eficácia pelo decurso do prazo, considerar-se-á prejudicada a ADI pela PERDA DO OBJETO DA AÇÃO. Caso a MP seja convertida em lei, deverá o autor da ADI aditar seu pedido à nova lei de conversão). Quanto às medidas provisórias convêm mencionar que o STF que excepcionalmente os requisitos de relevância e urgência podem ser objeto de controle concentrado, por força da regra da separação dos poderes. No que tange aos requisitos de imprevisibilidade e urgência da MP que abre créditos extraordinários, o STF externou a posição a seguir transcrita, alterando entendimento anterior e passando a permitir o controle para os denominados atos de efeitos concretos.

“Limites constitucionais à atividade legislativa do poder executivo na edição de MP para abertura de crédito extraordinário. Além dos requisitos de relevância e urgência, a CF exige que a abertura do crédito extraordinário seja feita apenas para atender despesas imprevisíveis e urgentes. Ao contrário do que ocorre com os requisitos de relevância e urgência que se submetem a uma ampla margem de discricionariedade por parte do PR, os requisitos de imprevisibilidade e urgência (art. 167, parágrafo 3º) recebem densificação normativa da CF. os conteúdos semânticos das expressos “guerra”, “comoção interna” e “calamidade pública” constituem vetores para a interpretação/aplicação do art. 167, parágrafo 3º c/c art. 62, parágrafo 1, inciso I, alínea “d” da CF. A leitura da MP n. 405/2007 demonstra que os créditos são destinados a despesas correntes, que não possuem imprevisibilidade ou urgência. Suspensão da vigência da Lei nº 11.658/2008 desde sua publicação” (inf 527/STF).

Outras ADI como a acima transcrita tramitam no STF mas estão pendentes de julgamento.

Cabe ainda ADI de decretos do PR ou governador de estado (desde que não sejam regulamentares): destaque-se que o STF só permite o controle de constitucionalidade de decretos que manifestamente inovem na ordem jurídica, feriando o princípio da legalidade – os chamados decretos autônomos – inadmitindo contra aqueles que regulamentam leis. Admite ainda controle de constitucionalidade sobre Decretos legislativos que aprovem tratados internacionais, decretos do presidente que promulguem os tratados e convenções internacionais, decretos legislativos do CN que suspendam a execução dos atos normativos do pode executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa. Admite-se ainda controle de constitucionalidade de regimentos internos dos tribunais do poder judiciários, atos de pessoa jurídico de direito público da união e estados, pareceres normativos do poder executivo aprovados pelo presidente da república ou pelo governador de estado, atos administrativos em geral, desde que sejam normativos, genéricos, tais como pareceres da CGU aprovados pelo PR, resoluções e decisões administrativas dos tribunais do poder judiciário e etc.

De acordo com PEDRO LENZA o objeto de ADI pode ser:

1. Leis: todas as espécies normativas do art. 59 da CF/88, quais sejam, emendas constitucionais, leis ordinárias, leis complementares, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções. Com relação a estes dois últimos, deve-se mencionar que nem todos os decretos legislativos e resoluções podem ser objeto de controle de constitucionalidade, já que podem não constituir atos normativos. É o caso de resolução que autoriza a instauração de processo contra o presidente, da mesma forma a autorização para que o presidente de ausente do país por período superior a quinze dias. Nestes casos temos atos concretos que não podem ser controlados pelo controle concentrado.

2. Atos normativos: podem ser resoluções administrativas de tribunais, atos estatais de conteúdo meramente derrogatórios, como as resoluções, desde que incidam sobre atos de caráter normativo.

Entende-se que é passível de controle qualquer ato revestido de indiscutível caráter normativo, motivo pelo qual se incluem os regimentos internos dos tribunais.

Também podem ser objeto de controle de constitucionalidade as deliberações administrativas dos órgãos judiciários. Ex: resolução que aumenta salário dos servidores de tribunal. A competência é do CN, destarte, é passível de controle de constitucionalidade.

As deliberações dos TRT que determinem o pagamento a magistrados e servidores das diferenças de planos econômicos.

Resolução de Conselho Interministerial de preços, que concedeu aumento de preços a produtos farmacêuticos, permitindo, destarte, seu controle de constitucionalidade.

3. MP (excepcionalmente sobre os requisitos de relevância e urgência podem ser analisados). O importante é destacar que no caso de abertura de créditos extraordinários por MP, além dos dois requisitos mencionados é necessário relevância e urgência e muitas ADI tem sido analisadas porque não há preenchimento destes requisitos.

Se a MP esgota o tempo de vigência a ADI perde o objeto. Se convertida em lei a petição deve ser aditada para impugnar a lei.

4. Tratados: todos podem.

Por outro lado, temos as seguintes espécies que não podem ser impugnadas em ADI perante o STF: Leis e atos municipais ou do Distrito Federal, no desempenho de atribuições municipais (Súmula 642, STF: “Não cabe a ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada de sua competência legislativa municipal”); Normas constitucionais originárias (não se admite controle de constitucionalidade de normas constitucionais originárias, criadas pelo poder constituinte originário); Direito pré-constitucional (editado em data anterior à promulgação da vigente Constituição de 1988); Direito revogado; Leis e atos de efeitos concretos (o STF alterando seu posicionamento anterior tem permitido controle de constitucionalidade de leis orçamentárias); Atos regulamentares; Súmulas dos tribunais e Súmulas vinculantes (EC nº 45/04): em virtude de as súmulas não serem marcadas pela generalidade e abstração, diferentemente do que acontece com as leis, não se pode aceitar a técnica do “controle de constitucionalidade” de súmula, mesmo sendo vinculante (entendimento de Pedro Lenza). Cite-se ainda: “as súmulas (…) não possuem coeficiente de normatividade, e, por isso, postam-se fora do controle concentrado (ADIn 594-MC/DF). O mesmo se diga quanto às súmulas vinculantes as quais, também, não apresentam características de ato normativo.”; Respostas emitidas pelo Tribunal Superior Eleitoral às consultas que lhe forem endereçadas: STF entende que referidos atos não possuem “eficácia vinculativa aos demais órgãos do Poder Judiciário”; Convenções coletivas de trabalho. Como não são editadas pelo Poder Público, requisito exigido para a ADI (art. 102, I, “a”, CF/88) fogem do âmbito da jurisdição concentrada do STF;  Projetos de leis ou propostas legislativas. Não existe, no Brasil, controle jurisdicional preventivo de constitucionalidade. Ademais, o Congresso conta com Comissões que analisam a constitucionalidade das propostas; Ementas de leis diversas de seu conteúdo. Leis que contêm matérias distintas das que foram enunciadas em sua ementa não se sujeitam ao controle concentrado de normas porque, em rigor, em nada violam a Constituição (STF, Pleno, ADIn. 1.096-4-ML, Rel. Min. Celso de Melo, DJ, 1, de 22-9-1995).

LEI 9.868

Enquanto o AGU é o curador da constitucionalidade, o PGR é o fiscal da lei. A atuação do PGR está prevista no art. 103, parágrafo 1º da CF:

§ 1º - O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal.

Não é preciso que ele sustente inequivocamente sobre a inconstitucionalidade da norma, bastante que indique ser relevante o fundamento jurídico do requerimento que lhe foi endereçado por um dos órgãos do art. 103 da CF. Assim, pode inclusive manifestar-se pela improcedência do pedido de inconstitucionalidade. Sua função é de custus constituitiones, devendo defender a CF. Inclusive se for autor da ação pode ao final manifestar-se pela improcedência do pedido.

Os legitimados são os mesmos previstos pela CF.

"O Estado-Membro não dispõe de legitimidade para interpor recurso em sede de controle normativo abstrato, ainda que a ação direta de inconstitucionalidade tenha sido ajuizada pelo respectivo Governador." (ADI 2.130-AgR, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 3-10-2001,  DJ de 14-12-2001.)

RISTF, art. 169: O Procurador-Geral da República poderá submeter ao Tribunal, mediante representação, o exame de lei ou ato normativo federal ou estadual, para que seja declarada a sua inconstitucionalidade. § 1º Proposta a representação, não se admitirá desistência, ainda que a final o Procurador-Geral se manifeste pela sua improcedência.

"Ação direta de inconstitucionalidade e prazo decadencial. O ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade não está sujeito a observância de qualquer prazo de natureza prescricional ou de caráter decadencial, eis que atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso do tempo. Súmula 360." (ADI 1.247-MC, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 17-8-1995, DJ de 8-9-1995.)

IMPORTANTE DESTACAR QUE O STF RECONHECE A FUNGIBILIDADE DAS AÇÕES:

"Senhores Ministros, Senhoras Ministras. Estamos diante de um caso deveras interessante. Temos quatro ações diretas de inconstitucionalidade (ADI n.° 1.987/DF, ADI n.° 875/DF, ADI n.° 2.727/DF e ADI n.° 3.243/DF) imbricadas por uma evidente relação de conexão, fenômeno que determina o seu julgamento conjunto, conforme a jurisprudência desta Corte (ADI-MC n.° 150, rel. min. Moreira Alves, DJ 9.3.1990). Por outro lado, é possível observar a intenção dos requerentes de estabelecer uma nítida distinção de pedidos: uns pela declaração da inconstitucionalidade por omissão e outros pela declaração da inconstitucionalidade (por ação). (...) O quadro aqui revelado, portanto, está a demonstrar uma clara imbricação de pedidos e causas de pedir e, dessa forma, a evidenciar a patente fungibilidade que pode existir entre a ação direta de inconstitucionalidade e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão. (...) A Lei n.° 9.868/99 possui capítulos específicos para a ação direta de inconstitucionalidade (Capítulo II) e para a ação declaratória de constitucionalidade (Capítulo III). Com a nova Lei n.° 12.063, de 22 de outubro de 2009, a Lei n.° 9.868/99 passa a contar com o capítulo II-A, que estabelece rito procedimental e medidas cautelares específicas para a ação direta de inconstitucionalidade por omissão. A Lei n.° 9.882/99, por seu turno, trata da arguição de descumprimento de preceito fundamental. No Supremo Tribunal Federal, atualmente, todas as ações possuem uma classe específica de autuação: Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI); Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC); Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). Portanto, ante a aparente confusão inicialmente verificada nos diversos pedidos, como demonstrado, e tendo em vista a patente defasagem da jurisprudência até então adotada pelo Tribunal, temos aqui uma valiosa oportunidade para superarmos o antigo entendimento e reconhecermos o caráter fungível entre as ações." (ADI 875; ADI 1.987; ADI 2.727, voto do rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 24-2-2010, Plenário, DJE de 30-4-2010.)

"(...) os municípios não figuram no rol de entidades legitimadas para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade perante esta Corte previsto nos arts. 103, da Constituição, e 2º, da Lei n. 9.868/99." (ADI 4.654, rel. min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, julgamento em 28-11-2011, DJE de 2-12-2011.)

"A Associação Nacional dos Magistrados Estaduais (ANAMAGES) não tem legitimidade para propor ação direta de inconstitucionalidade contra norma de interesse de toda a magistratura. É legítima, todavia, para a propositura de ação direta contra norma de interesse da magistratura de determinado Estado-membro da Federação." (ADI 4.462-MC, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 29-6-2011, Plenário, DJE de 16-11-2011.)

Art. 3º A petição indicará:

I - o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações

"Rejeição da preliminar de inépcia da petição inicial pela ausência de indicação dos dispositivos legais apontados como violadores da Constituição Federal. Deixou evidenciado o autor que, no seu entender, os textos legais são, na sua integralidade, violadores do ordenamento constitucional pátrio. Possibilidade. Precedentes do STF."

Art. 4º A petição inicial inepta, não fundamentada e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator.

"(...) em preliminar, rejeitou-se alegação de inépcia da inicial da ADI 4430/DF, que supostamente padeceria de vício formal, consistente no fato de que da narração da causa de pedir não decorreria o pedido de declaração de inconstitucionalidade, pois o requerente teria se limitado a apontar os dispositivos constitucionais violados pela norma. Considerou-se que o postulante dirigiria sua arguição contra preceitos normativos específicos, teceria as razões pelas quais seriam inconstitucionais e apontaria as normas tidas por violadas. O pleito seria, portanto, idôneo para inauguração de controle abstrato."

"(...) por ocasião do julgamento da ADI 4.224, proposta pela União Geral dos Trabalhadores contra o mesmo ato normativo objeto desta ação direta, o Ministro Menezes Direito indeferiu a petição inicial, aduzindo, como um dos fundamentos, exatamente a inviabilidade de controle abstrato de constitucionalidade sobre norma de caráter secundário. Ante o exposto, indefiro a petição inicial, o que faço com fundamento no art. 4º da Lei 9.868/99 e no § 1º do art. 21 do RI/STF." (ADI 4.255, rel. min. Carlos Britto, decisão monocrática, julgamento em 2-9-2009, DJE de 9-9-2009.)

"É manifestamente improcedente a ação direta de inconstitucionalidade que verse sobre norma (art. 56 da Lei nº 9.430/96) cuja constitucionalidade foi expressamente declarada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, mesmo que em recurso extraordinário. Aplicação do art. 4º da Lei nº 9.868/99 (...). A alteração da jurisprudência pressupõe a ocorrência de significativas modificações de ordem jurídica, social ou econômica, ou, quando muito, a superveniência de argumentos nitidamente mais relevantes do que aqueles antes prevalecentes, o que não se verifica no caso." (ADI 4.071-AgR, rel. min. Menezes Direito, julgamento em 22-4-2009, Plenário, DJE de 16-10-2009.) No mesmo sentido: ADI 4.466, rel. min. Dias Toffoli, decisão monocrática, julgamento em 13-2-2012, DJE de 17-2-2012.

OBS: prevê ainda a lei o cabimento de AGRAVO contra decisão que indeferir a petição inicial.

Art. 5º. Proposta a ADI não caberá pedido de desistência.

 O art. 7º veda a intervenção de terceiros (mas admite o amicus Curie), entretanto, no parágrafo segundo, admite que o relator, em razão da relevância da matéria e representatividade dos postulantes, poderá, POR DESPACHO IRRECORRÍVEL, admitir a manifestação de órgãos e entidades.

§ 2º O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.

"Cabe observar, preliminarmente, que esta Suprema Corte tem admitido o ingresso, na relação processual, do amicus curiae, mesmo que se trate, como ocorre na espécie, de recurso extraordinário interposto contra acórdão que consubstancie julgamento emanado de Tribunal local, proferido em processo de controle normativo abstrato." (RE 597.165, rel. min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 4-4-2011, DJE de 12-4-2011.) No mesmo sentido: RE 595.964, rel. min. Cármen Lúcia, decisão monocrática, julgamento em 16-12-2010, DJE de 16-2-2011.

"O Sindicato dos Servidores do Poder Judiciário do Estado do Rio Grande do Norte - SISJERN requer a sua participação na presente Ação Direta de Inconstitucionalidade na qualidade de amicus curiae (...). Para o ingresso como amicus curiae em Ação Direta de Inconstitucionalidade exige-se a juntada de procuração que tenha sido outorgada com poderes específicos para tanto, conforme decidido no julgamento da Questão de Ordem na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.187." (ADI 4.303, rel. min. Cármen Lúcia, decisão monocrática, julgamento em 8-4-2010, DJE de 16-4-2010.)

"Não é caso, porém, de admitir o Ministério Público do Trabalho. É que as alegações do requerente já foram expostas de maneira plena na intervenção da ANPT, cujas razões são, em grande parte, literalmente idênticas às apresentadas pelo MPT. Dado que a admissão da intervenção é medida extrema, justificada apenas quando se mostre de alto relevo à análise do mérito, desnecessárias intervenções cumulativas, se já oferecidas as mesmas razões por outra entidade ou órgão devidamente representativo." (ADI 3.395, rel. min. Cezar Peluso, decisão monocrática, julgamento em 18-1-2010, DJE de 3-2-2010.)

"Nos termos do art. 7º, § 2º, da Lei no 9.868/99, compete ao relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, por meio de despacho irrecorrível, admitir ou não pedidos de intervenção de interessados na condição de amicus curiae. (...) No presente caso, resta clara a relevância da matéria, que discute normas estaduais que criam o novo cargo de Auditor Fiscal da Receita Estadual no quadro da Secretaria da Fazenda do Estado de Tocantins, e extinguem os cargos de Agente de Fiscalização e Arrecadação, aproveitando os seus ocupantes na nova carreira. As finalidades institucionais do SINDIFISCO NACIONAL encontram-se definidas no art. 3º de seu estatuto (...) e demonstram a sua representatividade e interesse na presente demanda, que versa sobre carreira estadual de auditor fiscal." (ADI 4.214, rel. min. Dias Toffoli, decisão monocrática, julgamento em 17-12-2009, DJE de 1º-2-2010.)

"Não assiste razão ao pleito de (...), que requerem admissão na condição de amici curiae. É que os requerentes são pessoas físicas, terceiros concretamente interessados no feito, carecendo do requisito de representatividade inerente à intervenção prevista pelo art. 7º, § 2º, da Lei 9.868, de 10-11-99, o qual, aliás, é explícito ao admitir somente a manifestação de outros "órgãos ou entidades" como medida excepcional aos processos objetivos de controle de constitucionalidade." (ADI 4.178, rel. min. Cezar Peluso, decisão monocrática, julgamento em 7-10-2009, DJE de 16-10-2009.) No mesmo sentido: RE 590.415, rel. min. Joaquim Barbosa, decisão monocrática, julgamento em 7-6-2011, DJE de 20-6-2011; ADI 4.403, rel. min. Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, julgamento em 25-5-2010, DJE de 31-5-2010; ADPF 205, rel. min. Dias Toffoli, decisão monocrática, julgamento em 16-2-2011, DJE de 24-2-2011.

Art. 8º Decorrido o prazo das informações, serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, que deverão manifestar-se, cada qual, no prazo de quinze dias.

RISTF, art. 171: Recebidas as informações, será aberta vista ao Procurador-Geral, pelo prazo de quinze dias, para emitir parecer.

"O munus a que se refere o imperativo constitucional (CF, artigo 103, § 3º) deve ser entendido com temperamentos. O Advogado-Geral da União não está obrigado a defender tese jurídica se sobre ela esta Corte já fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade." (ADI 1.616, rel. min. Maurício Corrêa, julgamento em 24-5-2001,  DJ de 24-8-2001.)

Da Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade

Art. 10. Salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias.

RISTF, art. 170, § 1º: Se houver pedido de medida cautelar, o Relator submetê-la-á ao Plenário e somente após decisão solicitará as informações.

"Isso não obstante, se o caso vem a ser de saliente ou qualificada urgência (no sentido de que a não imediata concessão da liminar já antecipa o juízo da completa ineficácia de sua eventual concessão a posteriori), este Supremo Tribunal Federal tem admitido que o relator se substitua ao Pleno no exame de tal pretensão preambular. Submetendo a referendo desse mesmo Pleno o provimento deferitório que ele, relator, por ventura vier a expedir. É o que se infere das decisões proferidas nas ADIs 2.849-MC, rel. min. Sepúlveda Pertence, e 1.899-MC, rel. min. Carlos Velloso." (ADI 3.273-MC, rel. min. Carlos Britto, julgamento em 16-8-04, DJ de 23-8-04). No mesmo sentido: ADI 4.307-MC, rel. min. Cármen Lúcia, decisão monocrática, julgamento em 2-10-2009, DJE de 8-10-2009.

§ 3º Em caso de excepcional urgência, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.

A medida cautelar poderá ser concedida, ad referendeum do Plenário, pelo relator no período de recesso.

RISTF, art. 170: O Relator pedirá informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, bem como ao Congresso Nacional ou à Assembléia Legislativa, se for o caso. §2º: As informações serão prestadas no prazo de trinta dias, contadas do recebimento do pedido, podendo ser dispensadas, em caso de urgência, pelo Relator, ad referendum do Tribunal.

"A proximidade das eleições gerais de 3 de outubro de 2010 e a invulgar importância do tema enfrentado na presente ação direta, relativo ao livre exercício da cidadania pela expressão do voto, autorizam o procedimento de urgência previsto no art. 10, § 3º, da Lei 9.868/99, a fim de que o Tribunal possa se manifestar antes de eventual perecimento de direito." (ADI 4.467-MC, rel. min. Ellen Gracie, julgamento em 30-9-2010, Plenário, DJE de 1º-6-2011.)

Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo.

§ 1o A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa.

§ 2o A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.

Art. 12. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a prestação das informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação.

Art. 22. A decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente será tomada se presentes na sessão pelo menos oito Ministros.

Art. 23. Efetuado o julgamento, proclamar-se-á a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros, quer se trate de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade.

Parágrafo único. Se não for alcançada a maioria necessária à declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, estando ausentes Ministros em número que possa influir no julgamento, este será suspenso a fim de aguardar-se o comparecimento dos Ministros ausentes, até que se atinja o número necessário para prolação da decisão num ou noutro sentido.

Art. 26. A decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser objeto de ação rescisória.

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão.

Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.

"Em conclusão, o Plenário, por maioria, acolheu embargos declaratórios, opostos pelo Procurador-Geral da República, para assentar que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP, inseridos pelo art. 1º da Lei 10.628/2002 (...) tenham eficácia a partir de 15.9.2005 -- v. Informativos 543 e 664. Na espécie, alegava-se que a norma declarada inconstitucional teria vigido por três anos -- com alterações nas regras de competência especial por prerrogativa de função quanto às ações de improbidade, inquéritos e ações penais -- a exigir fossem modulados os efeitos do julgado. Destacou-se a necessidade de se preservar a validade dos atos processuais praticados no curso das mencionadas ações e inquéritos contra ex-ocupantes de cargos públicos e de mandatos eletivos julgados no período de 24.12.2002, data de vigência da Lei 10.628/2002, até a data da declaração de sua inconstitucionalidade, 15.9.2005. Pontuou-se que inúmeras ações foram julgadas com fundamento na Lei 10.628/2002 e, por segurança jurídica, necessário adotar-se a modulação, assegurada a eficácia ex nunc, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/99. Asseverou-se que os processos ainda em tramitação não teriam sua competência deslocada para esta Corte." (ADI 2.797-ED, rel. p/ o ac. min. Ayres Britto, julgamento em 17-5-2012, Plenário, Informativo 666.) No mesmo sentido: Pet 3.030-QO, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 23-5-2012, Plenário, Informativo 667.

"Ação direta de inconstitucionalidade. Lei federal 11.516/2007. Criação do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade. (...) A segurança jurídica, cláusula pétrea constitucional, impõe ao Pretório Excelso valer-se do comando do art. 27 da Lei 9.868/1999 para modular os efeitos de sua decisão, evitando que a sanatória de uma situação de inconstitucionalidade propicie o surgimento de panorama igualmente inconstitucional. Deveras, a proteção do meio ambiente, direito fundamental de terceira geração previsto no art. 225 da Constituição, restaria desatendida caso pudessem ser questionados os atos administrativos praticados por uma autarquia em funcionamento desde 2007. Na mesma esteira, em homenagem ao art. 5º, caput, da Constituição, seria temerário admitir que todas as leis que derivaram de conversão de medida provisória e não observaram o disposto no art. 62, § 9º, da Carta Magna, desde a edição da Emenda 32, de 2001, devem ser expurgadas com efeitos ex tunc. A modulação de efeitos possui variadas modalidades, sendo adequada ao caso sub judice a denominada pure prospectivity, técnica de superação da jurisprudência em que 'o novo entendimento se aplica exclusivamente para o futuro, e não àquela decisão que originou a superação da antiga tese' (BODART, Bruno Vinícius Da Rós. Embargos de declaração como meio processual adequado a suscitar a modulação dos efeitos temporais do controle de constitucionalidade. RePro, vol. 198, p. 389, ago/2011)." (ADI 4.029, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 8-3-2012, Plenário, DJE de 27-6-2012.)

"A procuração apresentada pelos advogados da requerente não inclui poderes específicos para impugnar, pela via da arguição de descumprimento de preceito fundamental, os atos indicados na inicial. A jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que é de exigir-se, em ação direta de inconstitucionalidade, a apresentação, pelo proponente, de instrumento de procuração ao advogado subscritor da inicial, com poderes específicos para atacar a norma impugnada. (...). Ante o exposto, nego seguimento à presente arguição de descumprimento de preceito fundamental (art. 21, § 1º, RI-STF, art. 4º da Lei 9.882/99)." (ADPF 220, rel. min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, julgamento em 8-11-2010, DJE de 12-11-2010.)

 "Vê-se, pois, que a argüição de descumprimento de preceito fundamental somente poderá ser utilizada, se se demonstrar que, por parte do interessado, houve o prévio exaurimento de outros mecanismos processuais, previstos em nosso ordenamento positivo, capazes de fazer cessar a situação de lesividade ou de potencialidade danosa resultante dos atos estatais questionados. Foi por essa razão que o Supremo Tribunal Federal, tendo em consideração o princípio da subsidiariedade, não conheceu, quer em sede plenária (ADPF 3-CE, rel. min. Sydney Sanches); quer, ainda, em decisões monocráticas (ADPF 12-DF, rel. min. Ilmar Galvão;  ADPF 13-SP, rel. min. Ilmar Galvão), de argüições de descumprimento de preceito fundamental, precisamente por entender que existiam, no contexto delineado naquelas ações, outros meios processuais " tais como o mandado de segurança, a ação direta de inconstitucionalidade (por violação positiva da Carta Política), o agravo regimental e o recurso extraordinário (que admitem, excepcionalmente, a possibilidade de outorga cautelar de efeito suspensivo) e a reclamação " ,todos eles aptos a neutralizar a suposta lesividade dos atos impugnados." (ADPF 17-MC, rel. min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 20-9-2001, DJ de 28-9-2001.) No mesmo sentido: ADPF 237-MC, rel. min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 15-9-2011, DJE de 20-9-2011.

EFEITOS. A ADI seguia procedimento constitucional e do regimento interno do STF até a entrada em vigor da Lei 9.868/99, a qual prevê que suas decisões terão efeitos vinculantes e eficácia erga omnes, tornando aplicável a legislação anterior, salvo decisão em sentido contrário. Evolução histórica do efeito vinculante: 1998 ADI tinha apenas efeito erga omnes; EC3 ADC foi criada com efeitos erga omnes e vinculante; STF estendeu o efeito vinculante a ADI; Lei 9868/99 prevê ambos os efeitos para ADI e ADC; Lei 9882/99 estende-os a ADPF; EC45/04 expressamente prevê o vinculante à ADI.

A decisão na ADI tem eficácia contra todos (erga omnes) e força vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, ou seja, o efeito vinculante atinge somente o Judiciário e o Executivo, não podendo ser estendido ao próprio STF, que poderá decidir futuramente de modo diverso e nem vincula o Legislativo, que poderá editar nova lei em sentido contrário ao da decisão dada pelo STF em controle de constitucionalidade concentrado ou em edição de súmula vinculante. Vai além da parte dispositiva, abrangendo os fundamentos determinantes da decisão. Em geral, os autores entendem que o fundamento determinante é aquele que não pode ser modificado sem alteração da parte dispositiva. É a ratio decidendi – elemento básico da decisão. Distingue-se do obter dictum. A lógica que inspira o efeito vinculante é a de reforço da posição da corte constitucional. Assim, a corte formula uma regra geral (contida nos fundamentos determinantes) que não pode ser descumprida. Assim, fixa-se um modelo, cujo descumprimento enseja a reclamação.

Os efeitos da decisão na ADI , em regra são ex tunc, podendo, todavia, serem manipulados quanto à eficácia temporal (ex nunc ou pro futuro), desde que presentes razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, assim reconhecido por maioria de dois terços dos membros do STF (modulação temporal dos efeitos). A obrigatoriedade da decisão se dá com sua publicação.

Natureza dúplice ou ambivalente: a decisão proferida em ADI produz a mesma força jurídica num ou noutro sentido. Tanto a decisão que julga a ADI procedente, quanto a que a julga improcedente, são dotadas de eficácia jurídica.

Desistência: como trata-se de PROCESSO OBJETIVO, o autor  não poderá desistir da ação.

Não cabe ação rescisória de ADI.

É cabível a reclamação, caso haja desrespeito à decisão do STF proferida em ADI, a fim de garantir a autoridade de sua decisão. A sentença é irrecorrível, cabendo somente Embargos de Declaração, cujos legitimados são o requerente e o requerido, não podendo fazê-lo o Advogado-Geral da União ou terceiros que se dizem prejudicados, pois não detêm competência para oferecê-los (STF, RDA, 158:173).

Observações Finais: (i) A CF/88 determinou que os Estados-membros deveriam dispor em sua Constituição Estadual a representação de inconstitucionalidade (ADI) de leis ou atos normativos estaduais e municipais em face da Carta Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão, inovando quanto às Constituições anteriores. (ii) Principio da Parcelaridade:  O STF pode julgar parcialmente procedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade, expurgando do texto apenas uma palavra ou uma expressão; (iii) A concessão de cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrario; (iv) A ADPF pode ser conhecida como ADI, tendo em conta seu caráter subsidiário.

10. Ação declaratória de constitucionalidade.

Antecedentes históricos: Desde a Constituição de Weimar e, posteriormente, a Lei Fundamental de Bonn, reconhece-se a dupla função do controle abstrato de normas, como instrumento de defesa da Constituição, permitindo eliminar normas inconstitucionais, e de manutenção da segurança jurídica, quando extingue dúvidas sobre a higidez da situação jurídica. No Brasil, a discussão sobre a natureza dúplice do controle abstrato tem seus primórdios na representação interventiva instituída pela CF/34 e aperfeiçoada pela CF/46, em que se permitia ao PGR argüir a inconstitucionalidade do ato estadual, se dela tivesse convencido, ou encaminhar junto ao pedido de argüição um parecer no qual opinava pela constitucionalidade do ato. Com o advento da EC 16/65, que introduziu o controle de constitucionalidade abstrato em sede constitucional, embora se tenha positivado no Reg. Interno do STF a possibilidade de o PGR encaminhar parecer contrário junto com a representação de inconstitucionalidade, mantiveram-se as controvérsias sobre o caráter ambivalente do controle, que somente se solucionaram com a introdução da ADC na CF/88 pela EC 3/93.

Objeto: Mesmo paradigma da ADI. Lei ou ato normativo federal, que abrange, além das espécies normativas do art. 59 da CF, resoluções de tribunais, do CNJ e do CNMP, atos do Poder Executivo com força normativa e tratados internacionais, desde que ligados diretamente à Constituição. A norma deve ter sido produzida posteriormente ao parâmetro constitucional invocado (não se admite constitucionalidade superveniente). Apesar de a ADC ter sido criada por emenda, em 17/03/93, o STF admite como objeto leis e atos normativos anteriores à EC 3/93. Exige-se que o ato normativo esteja em vigor no momento da propositura da ação. Excluem-se da ADC perante o STF: normas constitucionais originárias; atos normativos secundários; leis declaradas inconstitucionais em decisão definitiva do STF, cuja eficácia tenha sido suspensa pelo Senado (CF, art. 52, X); leis ou atos normativos revogados; leis temporárias após o término de sua vigência; medida provisória revogada, havida por prejudicada ou não convertida em lei; as leis e atos normativos estaduais e municipais, que poderão, contudo, ser objeto de ADC no âmbito do TJ, desde que exista previsão na respectiva CE.

Parâmetro de controle: Semelhante à ADI. Alcança todo o bloco de constitucionalidade, abrangendo as regras e os princípios constitucionais, explícitos e implícitos, assim como as disposições materialmente constitucionais alheias ao texto constitucional, valendo ressaltar os tratados internacionais de direitos humanos aprovados nos termos do art. 5º, §3º. Podem ser invocadas como parâmetro tanto as normas do texto permanente quanto as transitórias (ADCT) cuja eficácia não esteja exaurida, desde que vigentes.

Características: processo objetivo, unilateral, não contraditório, sem partes, no qual há um requerente, porém, inexiste requerido. Esse caráter objetivo repercute nas regras procedimentais: o requerente não pode desistir da ação proposta; a causa petendi não se adstringe aos fundamentos constitucionais invocados pelo requerente, mas abarca todas as normas que integram a CF; não se admite intervenção de terceiros; as decisões são irrecorríveis, salvo os embargos de declaração e o agravo contra decisão do relator; é incabível ação rescisória, exceção de suspeição e de impedimento (ADI 2321); não há prazo prescricional ou decadencial.

Legitimados: originariamente (EC n. 3/93), eram legitimados apenas o Pres. da República, as Mesas do Senado e da Câmara e o PGR. A EC n. 45/04 estendeu a legitimidade aos legitimados para propor ADI (CF, art. 103). O STF, contudo, estabeleceu o vínculo de pertinência temática com seus objetivos institucionais como critério de verificação da representatividade adequada das confederações sindicais, entidades de classe de âmbito nacional, Mesas de Assembléias Legislativas ou da Câmara Legislativa do DF, Governadores dos Estados ou do DF. O partido político deve ter pelo menos um representante no Congresso Nacional; a organização sindical que congregue, pelo menos, três federações representativas da categoria atingida pela norma impugnada; a entidade de classe de âmbito nacional que congregue integrantes de categoria econômica/profissional represente toda essa categoria e conte com associados em, no mínimo, 9 Estados. Vale destacar: os requisitos da legitimidade devem ser aferidos no momento da propositura da ação; a legitimidade do Pres. da República independe do exercício de seu poder de veto; partidos políticos, confederações sindicais e entidades de classe devem estar acompanhados por advogado com poderes específicos (os demais possuem capacidade postulatória); admite-se a legitimidade das associações de associações (ADI-AgR 3153).

Procedimento: a petição inicial deve ser apresentada em duas vias, trazendo cópia do ato normativo questionado e dos documentos comprobatórios do pedido. Em razão do princípio da presunção de constitucionalidade das leis, a ADC tem como pressuposto de admissibilidade a legitimação para agir in concreto (assim denominado por G. MENDES), consistente na existência de um estado de incerteza (não basta simples controvérsia doutrinária), gerado por dúvidas ou controvérsias relevantes sobre a legitimidade da lei, que ponham em risco aquela presunção (entendimento jurisprudencial positivado no art. 14, III, da Lei 9.868/99). Verificada a admissibilidade da ação, o relator, após o julgamento do pedido cautelar, se houver, determina a audiência do PGR, sendo dispensada a manifestação do AGU. Para Lenza, não existe lógica em se determinar a citação do AGU, pois inexiste ato ou texto impugnado, visto que a inicial afirma a constitucionalidade da norma. Todavia, manifesta o autor em seu parágrafo seguinte que há controvérsias, opinando que há razoabilidade em se determinar a citação da AGU, porque o efeito do indeferimento do pedido poderá vir a ser a declaração de inconstitucionalidade.

Emitido o parecer ministerial, o relator poderá apresentar relatório com cópia a todos os ministros e pedir dia para julgamento. Embora tenham sido vetadas as disposições que previam a participação de amicus curiae na ADC, dado o seu caráter ambivalente, é de se lhe aplicar o disposto no art. 7º, § 2º, da Lei 9.869, que admite, na ADI, a manifestação de amici curiae, inclusive por sustentação oral, considerada a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes. É majoritário o entendimento de que descabe a intervenção de co-legitimado, mesmo como assistente litisconsorcial. O relator pode solicitar informações a Tribunais sobre a aplicação da norma no âmbito de sua jurisdição, designar peritos e ouvir depoimentos. O julgamento exige quorum de deliberação de, pelo menos, oito ministros (desnecessário que seja atingido numa mesma sessão), sendo proclamada a constitucionalidade com votação de seis deles.

Medida Cautelar: objetiva paralisar, em instâncias inferiores, o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo questionado até o julgamento da ADC. A suspensão pode perdurar por até 180 dias contados da publicação da parte dispositiva da decisão no DOU. Findo este prazo sem julgamento, cessa a eficácia da cautelar.

Efeitos: são em regra ex tunc, erga omnes e vinculantes quanto aos atos dos órgãos judiciários (exceto STF), da Adm. Pública direta e indireta dos entes federados, mas não o Legislativo (ou o exercício da função legislativa atípica pelo Executivo).  É possível que o STF restrinja os efeitos temporais da decisão, fixando outro termo a partir do qual será eficaz, desde que haja deliberação de no mínimo 2/3 de seus membros e seja fundada em razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social (modulação temporal).  A eficácia vinculante abrange a parte dispositiva da decisão e os fundamentos determinantes do julgado (transcendência dos motivos determinantes). Nos processos judiciais que estiverem em curso, seja na instância ordinária ou extraordinária, caberá ao órgão jurisdicional considerar a decisão proferida pelo STF no momento de julgar (arts. 462, 475-L, §1º, 741, par. único, do CPC). A inobservância pelos magistrados, bem como pela Administração, da diretriz firmada em controle abstrato de normas enseja a propositura de reclamação constitucional por qualquer sujeito atingido. Luís Roberto Barroso e Lênio Streck sustentam que a decisão que conclui pela constitucionalidade do ato não se reveste da autoridade da coisa julgada material, podendo o STF reapreciar questão já definitivamente julgada se ela retornar à sua análise sob nova roupagem. Outros, como Fredie Didier, afirmam que isso se dá porquanto a decisão se submete à cláusula “rebus sic stantibus”.

11. Ação de inconstitucionalidade por omissão.

A Constituição Federal prevê dois instrumentos para lidar com as omissões inconstitucionais: o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.  Em que pese a semelhança entre ambas, a aça direta de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção são diferenciados a partir de seis critérios:

1)  Quanto à natureza jurídica, a ação direta por omissão é um instrumento de provocação da jurisdição concentrada, tal como a ação direta de inconstitucionalidade genérica, enquanto que o mandado de injunção é um remédio constitucional, do mesmo modo que o habeas corpus. 

2) Quanto ao objeto, a ação direta por omissão é dedicada à tutela do direito objetivo, traduzido como ordem jurídica violada pela omissão inconstitucional, enquanto que o mandado de injunção é destinado à tutela de direito subjetivo constitucional, cujo exercício esteja inviabilizado pela ausência de norma regulamentadora. 

3) Quanto à competência, o órgão judicial competente para processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão é o STF, enquanto que a competência para do mandado de injunção pode ser conferida a Juízo ou Tribunal, integrante de qualquer justiça, sendo fixada em função órgão legislativo ou administrativo competente para a produção da norma regulamentadora reclamada. 

4) Quanto à legitimação ativa, a ação direta por omissão pode ser ajuizada apenas pelas pessoas naturais, órgãos ou entidades enumeradas taxativamente no art. 103 da Constituição, no exercício da legitimação extraordinária, enquanto que o mandado de injunção pode ser impetrado por quaisquer dos titulares de direitos subjetivos constitucionais, cujo exercício esteja inviabilizado pela falta da norma regulamentadora, no exercício da legitimação ordinária. 

5) Quanto à eficácia da decisão, o provimento jurisdicional proferido em sede de ação direta de inconstitucionalidade por omissão produz efeito erga omnes, enquanto que o pronunciamento jurisdicional prolatado em sede de mandado de injunção provoca, normalmente, efeitos inter partes. 

6) Quanto ao conteúdo da decisão, a procedência do pedido formalizado na ação direta de inconstitucionalidade por omissão dá ensejo a uma decisão de conteúdo meramente mandamental, enquanto que o conteúdo da decisão do pedido formulado no mandado de injunção pode ser mandamental, condenatório ou constitutivo, dependendo da corrente doutrinária adotada.

Não cabe fungibilidade entre ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção, tendo em vista a diversidade de pedidos (STF, MI 395-QO)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO. Objetiva combater a “Síndrome da inefetividade das normas constitucionais”. O art. 103, §2º da CF/88 estabelece que, declara a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em 30 dias.  A ADI por omissão busca tornar efetiva a norma constitucional destituída de efetividade, ou seja, somente as normas constitucionais de eficácia limitada.

Kelsen entendia que a configuração de um dever do Estado de editar determinada norma era inadmissível.  Georg Jellinek, anteriormente, reconhecera que a impossibilidade de formular pretensão em face do legislador constituía communis opinio.  Durante a Constituição de Weimar (1919) negava-se, do mesmo modo, a possibilidade de se pretender qualquer pretensão em face do legislador.  Esse entendimento alicerçava-se na idéia de uma irrestrita liberdade legislativa e na convicção de que o legislador somente atuava no interesse da coletividade.

Com o advento da Constituição de Bonn (1949) essa concepção sofreu significativa mudança.  A expressa vinculação do legislador, aos direitos fundamentais e à Constituição como um todo, exigia a elaboração de uma nova concepção.  A jurisprudência alemã identificou que a configuração da omissão inconstitucional ocorre tanto no inadimplemento absoluto de um dever de legislar (omissão total), quanto na execução incompleta de dever (omissão parcial).  Além disso, verificou-se que a lacuna inconstitucional poderia advir de uma mudança nas relações fáticas, configurando para o legislador um dever de adequação.  Tendo em vista o primado da separação de poderes, o Tribunal Constitucional Alemão desenvolveu, como técnica de decisão aplicável aos casos de lacuna inconstitucional, a declaração de inconstitucionalidade sem a declaração da nulidade.  É uma decisão de caráter mandamental, que obriga o legislador a suprimir o estado de inconstitucionalidade decorrente da omissão. 

Outra técnica criada é o apelo ao legislador, decisão na qual se afirma que a situação jurídica ainda se afigura constitucional, devendo o legislador agir para se evitar a configuração de um estado de inconstitucionalidade futura.  Essa técnica é utilizada principalmente nos casos da legislação pré-constitucional incompatível com a Lei Maior, sendo que a cassação das leis poderia levar, em muitos casos, a uma situação de caos jurídico.  Desse modo, a Corte Constitucional reconhece que o legislador necessitava de um prazo razoável para adaptar o direito ordinário à nova Constituição. 

Questiona-se sobre a competência do STF para apreciar eventual inconstitucionalidade por omissão de órgãos estaduais.  A função de guardião da Constituição parece favorecer o entendimento que estende ao STF a competência para conhecer de eventuais omissões de órgãos legislativos estaduais em face da Constituição Federal.

ADI 1836: ação é extinta por perda do objeto se revogada a norma que necessite de regulamentação. STF entende que não há omissão se o processo legislativo já se iniciou (ADI 2495). No entanto, caso haja mora excessiva neste processo, pode haver inconstitucionalidade (ADI 3682).

A omissão legislativa pode ser absoluta, quando o legislador não empreende a providência legislativa reclamada, ou parcial, quando há um ato normativo, que, entretanto, atende parcialmente à vontade constitucional.  A omissão parcial, com ressalta Barroso, pode ser identificada como relativa ou parcial propriamente dita.  Nesta, a norma existe, porém não satisfaz plenamente o mandamento constitucional, por insuficiência ou deficiência do seu texto (Ex.: lei que fixa o salário mínimo em patamar incapaz de atender aos parâmetros impostos pelo art. 7º, IV).  A omissão é relativa ocorre quando um ato normativo outorgar a certa categoria de pessoas determinado benefício, com exclusão de outra(s) que deveriam ser contempladas, violando o princípio da isonomia (Ex.: concessão de reajuste a certa categoria de servidores públicos, sem estendê-lo às demais). 

A jurisprudência do STF somente reconhecia a omissão inconstitucional se presente o inadimplemento do dever constitucional de legislar, ou seja, não reconhece a omissão parcial.  No entanto, decorrido certo tempo após a promulgação da Lei Magna, não se logrará encontrar, salvo alguma exceção, uma omissão pura do legislador.  O atendimento insatisfatório ou incompleto, da exigência constitucional de legislar, configura, sem dúvida, afronta à Constituição.  Entretanto, tem-se aqui uma relativa fungibilidade entre a ação direta de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo e o processo de controle abstrato da omissão, pois os dois processos acabam por ter o mesmo objeto, isto é, a inconstitucionalidade da norma em razão de sua incompletude.  Deve-se ressaltar que a declaração de nulidade não configura a técnica adequada para e eliminação da situação inconstitucional nesses casos de omissão inconstitucional parcial, pois aprofundaria o estado de inconstitucionalidade.

A omissão de ato ou providência administrativa mais relevante refere-se ao exercício do poder regulamentar.  Muitas vezes, a lei fixa prazo para a edição de ato regulamentar, fixando uma condição para a sua execução.  Nesse caso, a omissão do legislador não tem o condão de paralisar a eficácia do comando legal, devendo ser entendido que, decorrido o prazo previsto em lei, esta estará eficaz em tudo que não depender do regulamento.  Entretanto, a omissão do regulamento pode assumir relevância para o controle abstrato da omissão inconstitucional caso a lei não contiver os elementos mínimos que assegurem a sua plena aplicabilidade. Nesses casos, a ação direta terá por objeto a omissão do poder regulamentar.  No caso de atos administrativos propriamente ditos (não normativos) há questionamento se a omissão na sua prática poderia ser objeto da ação direta por omissão.  A interpretação literal do art. 103, par. 2º parece sugerir resposta afirmativa.  Entretanto, por força do princípio da legalidade da Administração, é difícil imaginar ato administrativo indispensável para tornar efetiva norma constitucional.  Por outro lado, não há como deixar de admitir que, a despeito da existência de lei, a omissão das autoridades na adoção de providências administrativas pode dificultar ou impedir a concretização da vontade constitucional (ex: a organização dos serviços de defensoria pública, dos serviços de assistência social, etc.).   Assim, não se pode excluir de plano a possibilidade de que a ação direta por omissão tenha por objeto a organização de determinado serviço ou a adoção de determinada providência de índole administrativa.  Entretanto, na ADI 19 (relator Aldir Passarinho) o STF decidiu que “não é de ser proposta para que seja praticado determinado ato administrativo em caráter concreto, mas sim visa a que seja expedido ato normativo que se torne necessário para o cumprimento de preceito constitucional que, sem ele, não poderia ser aplicado”.

Vamos fazer uma breve análise do procedimento. Competência: STF (art.102, I, “a”). Legitimidade ( Art.12-A da Lei 9868/99): os mesmos da ADI (rol do art.103 da CF). Procedimento (art.12-E): aplicação subsidiária das normas relativas à ADI, com as exceções previstas nos §§ do próprio art.12-E.  Ajuizada a ação, o relator deverá pedir informações às autoridades responsáveis pela omissão.  Após as informações, será ouvido o Procurador-Geral da República, devendo os autos, a seguir, ser submetidos ao Relator, que, após concluir sua análise, pedirá dia para julgamento e fará distribuir o relatório.  STF tem entendido não ser necessária a manifestação do Advogado Geral da União, tendo em vista o disposto no art. 103, par. 3º.  Caso se venha admitir a propositura de ação direta em razão de omissão parcial, essa orientação deve sofrer uma revisão, pois, nesse caso, ter-se-ia a um só tempo o controle de ato normativo e da omissão normativa.  O STF tem entendido que não cabe cautelar em sede ação direta por omissão tendo em vista que, no mérito, a decisão que declara a inconstitucionalidade por omissão autoriza o Tribunal apenas a cientificar o órgão inadimplente para que este adote as providências necessárias à superação do estado de omissão.  Essa orientação parte da premissa – majoritária no Tribunal – segundo a qual a decisão proferida em sede de ADI por omissão limita-se a reconhecer a inadimplência do dever constitucional de legislar.  Entretanto, essa posição não corresponde à natureza complexa da omissão, especialmente nos casos de omissão parcial.

O STF tem o entendimento de que a Corte não está autorizada a expedir uma para o caso concreto ou editar norma geral e abstrata, pois tal conduta não se compatibiliza com os princípios constitucionais da democracia e da divisão de poderes.  A corte deve limitar-se a declarar a configuração da omissão inconstitucional, determinando ao legislador a colmatação da lacuna.  Decisão: tem caráter mandamental (Anordnungsklagerecht). Essa decisão tem, para o legislador, caráter obrigatório, configurando, assim, uma sentença mandamental.  Nos termos do artigo 103, par. 2º, o Tribunal deve dar ciência da decisão ao órgão ou aos órgãos cujo comportamento moroso se censura para que empreendam as medidas necessárias.  Nos casos de omissão dos órgãos administrativos, o Tribunal determinará que a Administração empreenda as medidas necessárias ao cumprimento da vontade constitucional, devendo verificar-se a execução da ordem judicial no lapso de trinta dias.  Caso o estado de inconstitucionalidade advindo da omissão produza efeitos no passado, faz-se necessário, muitas vezes, que o ato destinado a corrigir a omissão inconstitucional tenha caráter retroativo.  A amplitude dessa retroatividade somente pode ser aferida em cada caso, mas parece certo de que, em regra, a lei deve retroagir ao menos até a data em que a decisão judicial declarou caracterizada a omissão indevida do legislador.

Segundo Gilmar Mendes, no caso de omissão parcial, com a pronúncia da inconstitucionalidade da lei no processo de controle abstrato da omissão, aos órgãos estatais fica vedado a prática de qualquer ato fundado na lei inconstitucional, por força dos princípios Estado de Direito (art. 1º) e da vinculação dos Poderes Públicos aos direitos fundamentais (art. 5º).  Assim, a declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade acarreta a suspensão de aplicação da norma defeituosa ou incompleta.  A pronúncia da inconstitucionalidade da omissão parcial, com eficácia erga omnes retira o caráter de obrigatoriedade da lei, não estando ninguém obrigado a lhe prestar obediência ou a requerer a sua aplicação.   A suspensão de aplicação da lei acarreta o dever de suspender os respectivos processos judiciais ou administrativos em andamento, pois a lei anterior não mais pode ser aplicada até a decisão final dos órgãos legislativos.

MANDADO DE INJUNÇÃO: ação constitucional de natureza civil e procedimento especial, que visa viabilizar o exercício de direitos, liberdades constitucionais ou prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania ou cidadania, que estão inviabilizados por falta de norma regulamentadora de normas constitucionais. Quanto ao antecedente histórico há divergência na doutrina, alguns apontam o writ of injuction do direito estadunidense, outros institutos do ordenamento português. Constitui ação especial de controle concreto ou incidental de constitucionalidade das omissões do poder público, quando a inércia estatal inviabiliza o desfrute de algum direito fundamental (Cunha Júnior, pág. 810). Divergência doutrinária: quais direitos tutelados pelo mandado de injunção? Manoel Gonçalves Ferreira Filho: apenas direitos políticos e ligados à nacionalidade (excluindo os direitos sociais). Celso Ribeiro Bastos, J.J Calmon de Passos: direitos fundamentais do título II da CF. Barroso, José Afonso da Silva, Dirley da Cunha Jr.: o MI abrange todos os direitos fundamentais, sejam individuais, coletivos, difusos e sociais, encontrem-se inseridos ou não no Título II da CF.

Requisitos: falta de norma regulamentadora de norma constitucional de eficácia limitada e inviabilização do direito, liberdade ou prerrogativa prevista na Constituição devido à inércia do legislador (nexo de causalidade – STF, MI 708).Não basta para a descaracterização da inércia a mera apresentação do projeto de lei, sendo necessária a sua devida deliberação. Assim, a inertia deliberandi (demora na deliberação sobre projeto de lei que visa regulamentar norma constitucional de eficácia limitada) - numa mudança de entendimento do STF (MI 361)- passou a ser considerada para efeitos de cabimento de MI.

Não cabe mandado de injunção: a) para buscar uma “melhor interpretação” (ou uma “interpretação mais justa”) da norma regulamentadora já existente. Com efeito, se existente norma regulamentadora não cabe MI, pouco importando se insatisfatória ou inconstitucional, pois tão situação não seria comparável à ausência de norma regulamentadora (STF, MI 60-3, 254); b) em caso de falta de regulamentação de norma infraconstitucional; c) também não cabe MI para disciplinar relações jurídicas decorrentes de medida provisória não convertida em lei, em virtude de recusa ou omissão do Congresso Nacional (STF, MI 415); d) para implementação de isonomia de vencimentos entre servidores públicos (STF, MI 347); e) se ainda não expirado o prazo fixado na Constituição para edição da norma regulamentadora (STF, MI 60-3).

Legitimidade ativa: qualquer pessoa. STF admite ajuizamento de MI coletivo (MI 361-RJ). O MP também possui legitimidade ativa para impetração de MI: art. 129, II da CF e art.6º da LC 75/93, nos casos que envolvem direitos difusos e coletivos previstos na Constituição e inviabilizados pela falta de norma regulamentadora. Pessoa de direito público: o STF parece ter superado o entendimento anterior pela ilegitimidade ativa da PJ de direito público para impetração de MI (STF, MI 725). Legitimidade passiva: órgãos e entidades pública encarregada da viabilização (normativa) de direitos previstos na CF. Para o STF as entidades privados que estiverem sendo beneficiados pela falta de regulamentação não possuem legitimidade ad causam passiva, pois não estão obrigados a editar a regulamentação respectiva e não poderiam, nem mesmo, como atuar como listisconsorte passivo  (STF, MI 352).

Competência: depende e quem é competente para editar a norma. Procedimento: por falta de lei prevendo procedimento específico, adota-se o procedimento do mandado de segurança (art. 24, par. único, Lei nº 8.038/90). No entanto, apesar ser cabível liminar em MS, o STF reiteradamente já decidiu que não caberá concessão de medida liminar no mandado de injunção (STF, MI 342; 530; 535; 536). Também entende o Pretório Excelso ser incabível a cominação de pena pecuniária pela continuidade da omissão legislativa (STF, MI 689). Havendo admissibilidade, o legitimado passivo terá dez dias para prestar informações. Após, o MP terá dez dias para opinar (atuando como custus legis). Com ou sem o parecer do MP, os autos serão conclusos ao juiz, para a decisão, a qual deverá ser necessariamente proferida em trinta dias (art. 12, Lei nº 12.016/09). Da decisão dos TJ ou TRFs, denegatórias ou concessivas de MI, cabe recurso especial ao STJ  (e não recurso ordinário constitucional, como se dá em relação à decisão denegatória em MS e HC – art. 105, II, CF). O manejo equivocado do recurso, nesse caso, implica em erro grosseiro e afasta a aplicação do princípio da fungibilidade (STJ, Pet.192-0).

Efeitos da decisão: a) tese não concretista: apenas decreta a mora do Poder omisso. b) concretista individual intermediária: fixa um prazo para o Legislativo suprir a omissão, findo este prazo sem o saneamento passa o autor a ter assegurado o seu direito. c) concretista individual direta: implementa o direito apenas para o autor da ação. d) concretista geral: decisão com efeitos erga omnes até que sobrevenha a norma. O STF adotou nos primeiros julgamentos a posição não concretista, atualmente tem adotado a posição concretista geral (MI 670, 708 e 712). A colmatação será limitada temporalmente até a atuação do legislador.

A omissão pode ser suprida mediante a adoção do próprio texto da norma constitucional, como se fosse auto aplicável, em caso de não observância do prazo judicial determinado para legislar; por meio de outra lei que regule situação similar e, até mesmo, por soluções normativo-judiciais criadas no caso concreto (STF, MI232; 284; 543; 679; 562).

12. Arguição de descumprimento de preceito fundamental.

ADPF. Mesmo com as mudanças ocorridas a partir de 1988, que reforçaram o controle concentrado em detrimento do difuso em virtude da criação da ADC e da ampliação do rol de legitimados das ações de controle abstrato, subsistiu um espaço residual expressivo para o controle difuso, diante das matérias insuscetíveis de exame no controle abstrato (direito pré-constitucional, normas revogadas, direito municipal em face da CF). É exatamente nesse espaço, responsável pela repetição de processos e consequente demora na definição de controvérsias constitucionais relevantes, pois apenas poderiam ser levadas ao STF através de RE, que se inseriu a ADPF, prevista no art. 102, §1º, da CF e regulamentada pela Lei 9.882/99.

Modalidades: A doutrina reconhece a existência de duas modalidades de ADPF, ambas propostas perante o STF: (i) autônoma: processo de natureza objetiva, que visa a evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, representando típica modalidade de jurisdição constitucional abstrata, desvinculada de qualquer caso concreto; (ii) incidental: processo de natureza objetivo-subjetiva, que pressupõe a existência de uma lide intersubjetiva, na qual tenha surgido controvérsia constitucional relevante sobre a aplicação da lei ou do ato do Poder Público questionado em face de algum preceito fundamental. Obs. O relator da ADI 2231 deu interpretação conforme ao art. 1º, par. único, I, da Lei 9.882, a fim de excluir de sua aplicação controvérsias constitucionais concretamente postas em juízo. No entanto, o julgamento final da medida liminar encontra-se suspenso em virtude de pedido de vista (Informativo STF, n. 253, de 3 a 7 de dez./2001).

Subsidiariedade: “O art. 4º, §1º, da Lei 9.882/99 instituiu o “princípio da subsidiariedade” da ADPF, fonte de acirrada controvérsia. Contudo, quando se trata de ADPF autônoma, parece fora de dúvida que o juízo sobre o atendimento do princípio em questão deve ter em vista a existência de outros processos objetivos de fiscalização de constitucionalidade, que possam corrigir de maneira adequada a lesão a preceito fundamental”.

Objeto: qualquer ato ou omissão do Poder Público, seja normativo ou não normativo (Na incidental, prevalece a posição de que só é cabível contra ato normativo.); abstrato ou concreto; anterior ou posterior à CF; federal, estadual ou municipal; proveniente de qualquer órgão ou entidade do Legislativo, Executivo ou Judiciário (não imunizado pela coisa julgada); mesmo o já revogado ou cujos efeitos se tenham exaurido. Projetos de leis ou de emendas à Constituição, bem como aplicação de regimentos internos do Legislativo também podem ser objeto de ADPF.

Parâmetro de controle: sem embargo do postulado da unidade da Constituição, pelo qual não se cogita hierarquia entre as normas constitucionais, os preceitos fundamentais devem ser identificados a partir da compreensão da CF como uma ordem de valores (hierarquia axiológica), por meio da qual se pode vislumbrar as normas mais relevantes da Constituição, ligadas aos valores supremos do Estado e da sociedade. Apesar de ser difícil indicá-los a priori, há certo consenso quanto aos princípios fundamentais (CF, arts. 1º a 4º); aos direitos e garantias fundamentais; às cláusulas pétreas (CF, art. 60, §4º); aos princípios sensíveis (CF, art. 34, VII) (MENDES, 2010, p. 1333-6). Ressalte-se que não é qualquer norma da CF que serve de parâmetro para essa ação, mas somente os preceitos fundamentais. A CF e a Lei não dizem o que são preceitos fundamentais. Atente-se, ainda, que preceitos fundamentais não é expressão sinônima de princípios fundamentais. Segundo Dirley da Cunha Júnior: “Pode-se conceituar preceito fundamental como toda norma constitucional – norma-princípio e norma-regra que serve de fundamento básico de conformação e preservação da ordem jurídica e política do Estado. São as normas que veiculam os valores supremos de uma sociedade, sem os quais a mesma tende a desagregar-se, por lhe faltarem os pressupostos jurídicos e políticos essenciais”

Legitimados: os mesmos da ADI (ver resumo ADI/ADC). A versão aprovada pelo Congresso, atenta à modalidade incidental, que visa justamente à abertura da jurisdição constitucional aos cidadãos, admitia a legitimidade de qualquer indivíduo afetado por ato do Poder Público, mas o dispositivo foi vetado, fazendo com que a argüição incidental perdesse aplicabilidade.

Procedimento: A petição inicial deve conter a indicação do preceito fundamental violado, a indicação do ato questionado, a prova da violação e o pedido com suas especificações. Cuidando-se de argüição incidental, exige-se ainda a comprovação da controvérsia judicial relevante sobre o preceito fundamental. Admitida a argüição e examinado o pedido de liminar, se houver, o relator poderá ouvir as autoridades responsáveis pelo ato questionado, possibilitar a audiência das partes nos processos que ensejaram a argüição, requisitar informações adicionais, designar perito e determinar audiências públicas com experts. Os amici curiae podem apresentar manifestação escrita e fazer sustentação oral. O relator lançará relatório, com cópia para todos os Ministros, e pedirá dia para julgamento. Na ADPF incidental, operar-se-á uma “cisão” entre a questão constitucional e as demais questões suscitadas no caso concreto, subindo para apreciação do STF apenas a primeira delas, pois remanesce a competência dos órgãos judiciários ordinários para decidir a respeito da pretensão deduzida (CUNHA JR., 2011, p. 610).

Medida cautelar: A concessão opera efeitos ex nunc, salvo quando o STF entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa. Pode visar à suspensão do ato impugnado, do andamento de processos ou dos efeitos de decisões judiciais ou de qualquer medida relacionada com a matéria discutida. A concessão de liminar depende de decisão da maioria absoluta dos membros do STF, ressalvados os casos de extrema urgência, de perigo de lesão grave ou de período de recesso, em que pode ser concedida pelo relator ad referendum do Pleno.

 Decisão definitiva: depende da presença de 8 ministros, com voto de pelo menos 6 deles. Exige-se que o STF independentemente de julgar procedente ou improcedente a argüição, fixe as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental. Os efeitos da decisão são ex tunc (passíveis de modulação - art. 11), erga omnes e vinculantes, alcançando “os demais órgãos do Poder Público”, o que torna a decisão em ADPF mais ampla que a proferida em ADI ou ADC, sendo cabível reclamação nos casos de descumprimento.

Competência sempre é do STF. Existe questionamento sobre a possibilidade de as constituições estaduais preverem o instituto da argüição para a defesa de seus preceitos fundamentais. Dirley da Cunha Júnior é favorável, com base no critério da simetria, para que as constituições estaduais possam introduzir em seus sistemas a defesa da supremacia de suas normas, com competência para julgá-las pertencente aos tribunais de justiça. Importante mencionar que o STF, a despeito das especificidades do processo de ADPF, vem aplicando o princípio da fungibilidade processual em face da ADI e da ADC. Por isso, admite-se o recebimento da ADPF como ADI e vice-versa (vide ADI 4180 REF-MEC), porquanto, segundo Gilmar Mendes, “é preciso reconhecer que, em nosso sistema abstrato de controle de constitucionalidade, deve existir uma natural fungibilidade entre os diversos tipos de ação”

Atos impugnáveis por meio de ADPF autônoma:

- atos omissivos e comissivos;

- atos do Poder Público de qualquer esfera da federação;

- atos de efeitos concretos ou singulares, incluindo decisões judiciais (ADPF 101/DF);

- atos normativos secundários;

- atos anteriores à CF de 1988;

- atos normativos já revogados (ADPF 33/PA);

- atos normativos de eficácia já exaurida (ADPF 77/DF).

Contudo, o STF não conheceu de ADPF autônoma nos seguintes casos:

- veto de prefeito municipal a projeto de lei, sob o entendimento de que o veto é ato político do Poder Executivo, insuscetível de ser enquadrado no conceito de ato do Poder Público (QO na ADPF 1/RJ);

- contra súmula do STF sem caráter vinculante, sob o argumento de que essa súmula não é ato do Poder Público nem lesiona preceito fundamental, tratando-se de mera expressão de entendimentos reiterados na Corte (AgRg na ADPF 80/DF);

- projetos legislativos, pois, como a ADPF está entre as ações de controle abstrato, não pode ser utilizada contra ato com tramitação ainda em aberto, mas somente para atos do Poder Público prontos e acabados (AgReg na ADPF 43/DF);

- lei que determina o cumprimento de acordo coletivo de trabalho, ao argumento de que o acordo coletivo era ato único e negocial que, ao ser aprovado por uma lei, adquiriu força de coisa julgada com relação a alguns dos contraentes, razão pela qual não se poderia mais cindir esse ato, reputando-o ilegal somente em relação a alguns dos contraentes e também de que a ADPF fora utilizada indevidamente como ação substitutiva de embargos à execução (ADPF 83/ES);

-        lei orçamentária cuja eficácia já estava exaurida (decisão monocrática na ADPF 49/PI).

IMPORTANTE:

ADPF: ABORTO DE ANENCÉFALOS

É relevante anotar que a questão envolvendo, entre outros, os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, foi amplamente discutida pelo Supremo, na questão da possibilidade legal do aborto de fetos anencéfalos (ADPF n° 54/DF). Consta no informativo STF 661: “Na espécie, aduziu inescapável o confronto entre, de um lado, os interesses legítimos da mulher em ver respeitada a sua dignidade e. de outro, os de parte da sociedade que desejasse proteger todos os que a integrariam, independente da condição física ou viabilidade de sobrevivência. Sublinhou que o tema envolveria a dignidade humana, o usufruto da vida, a liberdade, a autodeterminação, a saúde e o reconhecimento pleno de direitos individuais, especificamente os direitos sexuais e reprodutivos das mulheres”. Ao final, como sabido, o STF julgou procedente a ADPF para dar aos dispositivos do CP que proíbem o aborto, interpretação conforme, impendido qualquer leitura dos aludidos dispositivos da lei penal, que pudessem entender como criminosa a conduta da mulher que promove a interrupção terapêutica do parto em face da anencefalia do feto devidamente diagnosticada.

ADPF E LEI DE IMPRENSA

ADPF 130/2009: a Lei de Imprensa, como um todo, foi considerada incompatível com a CF/88, por ser considerada um instrumento legal que limitava de maneira irrazoada a liberdade de imprensa; i) RE 511.961/2009: considerou-se incompatível com a CF/88 a exigência de apresentação de diploma universitário de jornalismo, prevista no art. 4º, V, do Decreto-lei 972/69, como condição para a obtenção do registro profissional de jornalista, no Ministério do Trabalho; segundo o Min. Gilmar Mendes: “a formação específica em curso de graduação em jornalismo não é meio idôneo para evitar riscos à coletividade”, “o jornalismo é uma profissão diferenciada por sua estreita vinculação ao pleno exercício das liberdades de expressão e informação”, “a reserva legal estabelecida no art. 5º, XIII, não confere ao legislador o poder de restringir o exercício da liberdade a ponto de atingir o seu próprio núcleo essencial”;

ADPF E ORDEM DOS MÚSICOS

ADPF 183/2009: Deborah Duprat ajuizou esta ADPF, pleiteando que seja declarada incompatível com a CF/88 a Lei 3.857/60, que criou a Ordem dos Músicos do Brasil, por restringir o exercício da profissão de músico e a liberdade de expressão, em violação ao art. 5º, IV, IX e XIII, da CF/88 (pendente de julgamento, mas no RE 414426, o STF declarou que a atividade de músico prescinde de controle, já que não há potencial lesivo, para que se exija inscrição em conselho profissional, sendo manifestação artística protegida pela garantia da liberdade de expressão); l) ADPF 187 e ADI 4274-2: conferiu-se interpretação conforme ao art. 287, do CP(Apologia de crime ou criminoso:Art. 287 - Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime), e ao art. 33, §3º, da Lei 11.343/06 9(§ 3o  Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem), respectivamente, de forma a excluir qualquer exegese que permita a criminalização da defesa da legalização das drogas ou de qualquer substância entorpecente, inclusive através de manifestações e eventos públicos; m) ADI 1969: é inconstitucional decreto autônomo editado pelo Governador do DF, que, a pretexto de assegurar o direito ao trabalho em ambiente de tranquilidade, impunha restrições à liberdade de reunião e de expressão, proibindo a utilização de carros, aparelhos e objetos sonoros nas manifestações públicas realizadas na Praça dos Três Poderes, na Esplanada dos Ministérios e na Praça do Buriti.

ADPF E LIVRE MANIFESTAÇÃO DE PENSAMENTO

O Estado brasileiro não só protege a manifestação religiosa como reconhece o papel importante desempenhado na órbita social. O que a CF/88 não admite é que o Estado beneficie ou prejudique determinada religião. A república é chamada de governo das razões; assim, os argumentos religiosos não podem ser utilizados na seara pública. Os argumentos devem ser racionalmente justificáveis. Foi questionado perante o CNJ o uso de crucifixos em Tribunais: o referido Conselho entendeu que os símbolos religiosos são símbolo da cultura brasileira e não ferem a neutralidade do Estado. Na STA 389, o STF foi instado a se manifestar acerca da marcação específica de prova em data diversa da anteriormente definida, tendo entendido o Tribunal que não havia qualquer afronta ao direito de liberdade religiosa, vez que, no ato de inscrição, poderia ser assinalada a opção de “condição especial”, não se justificando que o Estado formulasse uma prova diferente para cada religião. Os argumentos utilizados pelo STF foram o princípio da igualdade e a neutralidade do Estado.

Realçou-se que a reunião, para merecer a proteção constitucional, deveria ser pacífica, ou seja, sem armas, violência ou incitação ao ódio ou à discriminação. Ademais, essa liberdade seria constituída por cinco elementos: pessoal, temporal, intencional, espacial e formal. Ponderou-se que, embora esse direito possa ser restringido em períodos de crise institucional, ao Estado não seria permitido, em período de normalidade, inibir essa garantia, frustrar-lhe os objetivos ou inviabilizá-la com medidas restritivas. Apontou-se, ademais, que as minorias também titularizariam o direito de reunião. Observou-se que isso evidenciaria a função contramajoritária do STF no Estado Democrático de Direito. Frisou-se, nessa contextura, que os grupos majoritários não poderiam submeter à hegemonia de sua vontade a eficácia de direitos fundamentais, especialmente tendo em conta uma concepção material de democracia constitucional. (...). Concluiu-se que a defesa, em espaços públicos, da legalização das drogas ou de proposta abolicionista a outro tipo penal não significaria ilícito penal, mas, ao contrário, representaria o exercício legítimo do direito à livre manifestação do pensamento, propiciada pelo exercício do direito de reunião.” (ADPF 187, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 15-6-2011, Plenário, Informativo 631.)

ADPF E ATIVIDADE ECONÔMICA

Atividade econômica é atividade voltada à satisfação de necessidades, o que envolve a utilização de bens e serviços, recursos escassos. Conforme Eros Grau (ADPF 46), atividade econômica latu sensu é gênero do qual serviço público – prestado preferencialmente pelo setor público, incidindo a figura do privilégio – e atividade econômica stricto sensu – prestado preferencialmente pelo setor privado, incidindo a figura do monopólio, no caso de atuação por participação do Estado –, uma vez que são matérias que podem ser imediata ou potencialmente objeto de exploração lucrativa. Atuação estatal, em contraposição a intervenção, significa a presença ativa do Estado no campo da atividade econômica em sentido amplo. 

Súmula 646; compatibilidade do regime de privilégio da ECT com a ordem constitucional vigente (ADPF 46); constitucionalidade formal e material do conjunto de normas (ambientais e de comércio exterior) que proíbem a importação de pneumáticos usados (STA 171, ADPF 101).

[1] Classificação doutrinária tradicional (e suponho que majoritária) reduz o poder constituinte derivado decorrente ao poder constituinte dos Estados-membros, não incluindo o poder de os municípios elaborarem suas próprias Leis Orgânicas.