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1. Lei. Vigência. Aplicação da lei no tempo e no espaço.

 

Art. 1º. Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.

Até o advento da Lei Complementar 95/98, posteriormente alterada pela LC 107/01, a cláusula de vigência vinha expressa, geralmente, na fórmula tradicional: “Esta lei entra em vigor na data de sua publicação”.

A partir da Lei Complementar nº 95, que alterou o Dec.-Lei 4.657/42, a vigência da lei deverá vir indicada de forma expressa, estabelecida em dias, e de modo que contemple prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, passando a cláusula padrão a ser: “Esta lei entra em vigor após decorridos (número de dias) de sua publicação”.

No caso de o legislador optar pela imediata entrada em vigor da lei, só poderá fazê-lo se verificar que a mesma é de pequena repercussão, reservando-se para esses casos a fórmula tradicional primeiramente citada.

Na falta de disposição expressa da cláusula de vigência, aplica-se como regra supletiva a do art. 1º da LICC, que dispõe que a lei começa a vigorar em todo o país 45 dias depois de oficialmente publicada.

Por fim, a contagem de prazo para a entrada em vigor das leis que estabeleçam períodos de vacância far-se-á incluindo a data da publicação e do último dia prazo, entrando em vigor no dia subseqüente à sua consumação integral.

§ 1º. Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada.

Não havendo prazo para sua entrada em vigor, a obrigatoriedade da norma brasileira no exterior se dará após o prazo de 3 meses, contados de sua publicação no Diário Oficial, passando a ser reconhecida pelo direito internacional público e privado.

No caso de a lei nova fixar prazo superior a 3 meses para o início de sua vigência no Brasil, silenciando quanto à data de entrada em vigor no exterior, impor-se-á o prazo de vigência interna à do exterior.

Em relação às circulares e instruções dirigidas a autoridades e funcionários brasileiros no exterior, são aplicáveis desde o momento em que cheguem ao conhecimento dessas pessoas de forma autêntica.

Pode-se citar, de acordo com a doutrina de Vicente Raó, alguns efeitos do início da obrigatoriedade da lei brasileira no estrangeiro:

– a lei brasileira passará a ter vigência três meses depois de sua publicação oficial, desde que não haja estipulação do prazo para sua entrada em vigor;

– os atos levados a efeito no exterior, de conformidade com a velha norma revogada serão válidos, porque, embora essa lei já estivesse revogada no Brasil, continuará vigorando em território alienígena até findar-se o prazo de três meses;

– os regulamentos internos, as portarias, os avisos e circulares alusivos à organização e funcionamento dos órgãos e serviços administrativos terão vigência perante as autoridades e funcionários brasileiros no exterior a partir do instante em que lhes forem, autenticamente, comunicados;

– o contrato celebrado no Brasil de acordo com a nova lei alcançará os que se encontrarem fora no país, mesmo que aquela norma ainda não tenha entrado em vigor no exterior;

– a pessoa que for parte numa relação jurídica, ao regressar ao Brasil, antes do término do prazo de três meses, sujeitar-se-á, no momento de sua chegada, à nova lei já vigente em nosso país, respeitando-se os atos já praticados no exterior segundo a lei brasileira lá vigorante.

 

§ 3o Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação.

Nos casos em que se fizer necessária republicação de lei ainda não publicada ou publicada mas ainda não vigente, por conter incorreções e erros materiais que lhe desfigurem o texto, a Casa de onde a mesma se originou publicará nova lei corrigida, e o seu período de vigência deverá ser contado a partir da nova publicação.

§ 4o As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.

 

Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. (Vide Lei nº 3.991, de 1961) (Vide Lei nº 5.144, de 1966)

 

§ 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

 

§ 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

 

§ 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

"3. Os tratados e convenções internacionais em matéria tributária são leis especiais (cf. art. 2º, § 2º da LICC), de modo que revogam a lei geral (lei interna) quanto ao objeto da convenção, e são observados pela legislação interna (lei geral) que lhes sobrevenha." (REsp 1025542 MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/2009, DJe 14/12/2009)

 

"A Lei de Execução Fiscal é lex specialis em relação à Lei de Liquidação Extrajudicial das Instituições Financeiras, aplicando-se ao tema a regra do § 2º do art. 2º da LICC, verbis: 'A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.' 2. A Lei de Execução Fiscal (6.830/90) é lei especial em relação à Lei de Liquidação Extrajudicial das Instituições Financeiras (6.024/74), por isso que não há suspensão do executivo fiscal em razão de liquidação legal dos bancos, nos termos do art. 18, a, desta lei in foco, por força da prevalência do art. 29 da lei fiscal (lex specialis derogat generali)." (REsp 977980 PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/10/2009, DJe 06/11/2009)

 

Art. 3o Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.

A doutrina e jurisprudência têm entendido que o erro de direito e a ignorância da lei não se confundem, sustentando que o primeiro vicia o consentimento, nas hipóteses em que afete a manifestação da vontade na sua essência.

 O novo Código Civil, em seu art. 139, admite o erro de direito como motivo único ou principal do negócio jurídico, desde que não implique recusa à aplicação da lei. Assim, não é levado em conta o erro de direito nas hipóteses em que o mesmo seja alegado visando à suspensão da eficácia legal por conta de sua inobservância; enquanto que nada impede que o seja alegado nos casos em que vise a evitar efeito de ato negocial, cuja formação teve interferência de vontade viciada por aquele erro.

Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1957)

§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. (Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957)

Entende-se como ato jurídico perfeito o que já se tornou apto a produzir seus efeitos, pois já consumado, segundo a norma vigente, ao tempo em que se efetuou.

O ato jurídico perfeito é um dos elementos do direito adquirido e desta forma é um meio de garantir o mesmo, uma vez que, se a nova lei desconsiderasse o ato jurídico já consumado sob a vigência de lei precedente, o direito adquirindo decorrente do mesmo também desapareceria, já que sem fundamento.

Em relação aos contratos em curso de formação, aplicar-se-á a nova norma, por ter efeito imediato, na fase pré-contratual. Nos casos de os contratos terem sido legitimamente celebrados, os mesmos serão cumpridos e terão seus efeitos regulados pela lei vigente à época de seu nascimento. Carlos Maximiliano ressalva que não se confundem os contratos em curso e os contratos em curso de constituição, pois a norma hodierna só alcançará os últimos, já que os primeiros são atos jurídicos perfeitos.

Ainda em relação aos contratos em curso de constituição, Maria Helena Diniz preconiza que: “Pelo art. 2.035 do Código Civil, o ato ou negócio jurídico em curso de constituição, validamente celebrado antes vigência do novo diploma legal, em sua formalidade extrínseca seguirá o disposto no regime anterior, mas como não pôde irradiar quaisquer efeitos legais, que se produzirão somente por ocasião da entrada em vigor da Lei nº 10.406/2002, os contratantes terão o direito de vê-lo cumprido, nos termos da novel lei, que, então, regulará seus efeitos, a não ser que as partes tenham previsto, na convenção, determinada forma de execução, desde que não contrariem preceito de ordem pública, como o estabelecido para assegurar a função social da propriedade e do contrato, visto que são resguardados constitucionalmente e pelo art. 5º da Lei de Introdução do Código Civil. Os efeitos estabelecidos em cláusulas contratuais regem-se pela lei vigente ao tempo de sua celebração”.

 

§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. (Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957)

Direito adquirido é aquele que já se integrou ao patrimônio e à personalidade de seu titular, de modo que nem norma ou fato posterior possam alterar situação jurídica já consolidada sob sua égide.

Necessária se faz aqui a distinção entre direito adquirido, que é aquele que já integrou ao patrimônio e não pode ser atingido pela lei nova, e a expectativa de direito, que é a mera possibilidade ou esperança de adquirir um direito, portanto dependente de acontecimento futuro para a concreção da efetiva constituição do mesmo.

A situação de ser titular de um direito é regida por norma de competência, enquanto que a situação de exercer as permissões e autorizações correspondentes àquele direito subjetivo dependerá de normas de conduta. O princípio do direito adquirido não protegerá o titular do direito contra certos efeitos retroativos de uma norma no que disser respeito à incidência de nova norma de conduta. Um exemplo prático e elucidativo se dá na venda de um imóvel, em que é preciso ser titular do direito de propriedade (norma de competência) e a realização da referida venda se dá segundo os ditames da norma de conduta que disciplina o ato de vender. Assim, a lei nova tem condão de mudar a norma de competência que rege a situação de ser titular, mas não atingirá o ato de vender se a propriedade já foi adquirida sob a égide da lei anterior; também o tem de modificar a norma de conduta que disciplina o ato de alienar, mas não o fará se a venda já se consumou, sendo um ato jurídico perfeito.

A norma não retroage no que atina ao direito em si, mas tem o condão de ser aplicada no que tange ao uso ou exercício desse direito, mesmo em relação às situações já existentes antes de sua publicação.

 

§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso. (Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957)

A coisa julgada é um fenômeno processual que consiste na imutabilidade e indiscutibilidade da sentença, visto que posta ao abrigo dos recursos e de seus efeitos, consolidando os mesmos e promovendo a segurança jurídica das partes.

A coisa julgada é formal quando a sentença não mais estiver sujeita a recurso ordinário ou extraordinário, ou porque dela não se recorreu ou nas hipóteses em que dela tenha recorrido sem atender aos princípios fundamentais dos recursos ou aos seus requisitos de admissibilidade, ou mesmo pelo esgotamento de todos os meios recursais (CPC, art. 467). Um exemplo de coisa julgada formal são as sentenças de extinção do processo sem resolução do mérito, atingidas pela preclusão.

Já a coisa julgada material é a que torna imutável e indiscutível o preceito contido na sentença de mérito, não mais sujeitando-a a recurso ordinário e extraordinário, como as sentenças de mérito proferidas com fundamento no art. 269 do CPC.

O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula 541, dispôs que a ação rescisória é admitida contra sentença transitada em julgado, ainda que contra ela não tenham se esgotado todos os recursos. Importante diferenciar, no que diz respeito à rescisória, a sentença passada em julgado da coisa julgada, pois a primeira é suscetível de reforma por algum recurso enquanto a segunda não pode ser alterada nem mesmo por ação rescisória.

Importante salientar que a ação rescisória não é um recurso, mas sim uma ação de impugnação, que pode ser proposta nas hipóteses previstas em lei de forma taxativa (CPC, art. 485, I a IX), com o escopo de desconstituir uma decisão de mérito, elidindo coisa julgada, se proposta dentro do prazo decadencial de dois anos (CPC, 495). Uma vez tendo sido proposta, a ação rescisória não tem o condão de suspender a execução da decisão rescindenda, não impedindo seu cumprimento, ressaltando a hipótese de concessão de medida cautelar ou antecipatória de tutela, recompondo-se a lesão causada no caso de a rescisória ter sido julgada procedente.

 

Maria Helena Diniz, ao tratar do tema, afirma que “a coisa julgada é uma qualidade da sentença, declaratória ou constitutiva, e de seus efeitos, consistente na imutabilidade, que poderá existir: a) fora do processo, para impedir que a lei a prejudique, ou que o juiz volte a julgar o que já foi decidido (coisa julgada material); b) dentro do processo, em razão de uma preclusão máxima, de uma decisão colocada ao abrigo dos recursos definitivamente preclusos (coisa julgada formal)”.

Assim, a coisa julgada traz a presunção absoluta (jure et de jure) de que o direito foi aplicado de forma correta ao caso concreto, prestigiando o órgão judicante que a prolatou e garantindo a impossibilidade de sua reforma e sua executoriedade (CPC, art. 489), tendo força vinculante para as partes litigantes, funcionando como instrumento de controle ante o dinamismo jurídico.

 

Art. 7o A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.

O art. 7º da LICC preconiza a lex domicilii como critério fundamental do estatuto pessoal, introduzindo o princípio domiciliar como elemento de conexão para determinar a lei aplicável, ao contrário do princípio nacionalístico, adotado pela antiga lei.

O começo e o fim da personalidade (as presunções de morte), o nome, a capacidade e os direitos de família, que constituem o estado civil, ou seja, o conjunto de qualidades que constituem a individualidade jurídica de uma pessoa, terão suas questões resolvidas através do direito domiciliar, de acordo com o que determina o art. 7º da LICC.

A lex domicilii, para ser aplicada, deverá ser precedida da análise do aplicador acerca da lei do país onde estiver domiciliada a pessoa para, a partir daí, obter a qualificação jurídica do estatuto pessoal e dos direitos de família a ela pertinentes. Assim, o juiz brasileiro deverá qualificar o domicílio de acordo com o lugar no qual a pessoa estabeleceu seu domicílio com ânimo definitivo (CC, art. 70), qualificando-o segundo o direito nacional e não de conformidade com o direito estrangeiro, estabelecendo a ligação entre a pessoa e o país onde está domiciliado, aplicando a partir daí as normas de direito cabíveis.

 

§ 1o Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.

Há quem entenda que seja admissível a aplicação da lei pessoal dos interessados no que diz respeito às formalidades intrínsecas; mas em relação às formalidades extrínsecas do ato, dever-se-á levar em conta a lex loci actus, ou seja, a lei do local da realização do ato.

A lex loci celebrationis impõe que o casamento seja celebrado de acordo com a solenidade imposta pela lei do local onde o mesmo se realizou, não importando se a forma ordenada pela lei pessoal dos nubentes seja diversa.

 

§ 2o O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1957)

§ 3o Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal.

§ 4o O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal.

§ 5º - O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro. (Redação dada pela Lei nº 6.515, de 1977)

O novo Código Civil, em seu artigo 1.639, § 2º, dispõe que qualquer modificação após a celebração do ato nupcial é permitida, desde que haja autorização judicial atendendo a um pedido motivado de ambos os cônjuges, verificadas as razões por eles invocadas e a certeza de que tal mudança não venha a causar qualquer gravame a direitos de terceiros, obedecendo ao princípio da mutabilidade justificada do regime adotado.

 

§ 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais. (Redação dada pela Lei nº 12.036, de 2009).

O divórcio de cônjuges estrangeiros domiciliados no Brasil é reconhecido em nosso país, mas tratando-se de divórcio realizado no estrangeiro, quando um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será aqui admitido após um ano (art. 226, § 6º, da CF/88) da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação terá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país (art. 49 da Lei 6.515/77).

 

§ 7o  Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda.

 

§ 8o Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre.

 

Art. 8o Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados.

O critério jurídico que visa a regular coisas móveis de situação permanente, incluindo as de uso pessoal ou imóveis (ius in re) é o da lex rei sitae, que importa na determinação do território, que é o espaço limitado no qual o Estado exerce competência. No que diz respeito ao regime da posse, da propriedade e dos direitos reais sobre coisa alheia, nenhuma lei poderá ter competência maior do que a do território onde se encontrarem os bens que constituem seu objeto.

É importante ressaltar que a lex rei sitae regulará apenas os bens móveis ou imóveis considerados individualmente (uti singuli), pertencentes a nacionais ou estrangeiros, domiciliados no país ou não; enquanto que os bens uti universitas, como p. ex. o espólio e o patrimônio conjugal, são regidos pela lei reguladora da sucessão (lex domicilii do autor da herança), excetuando-se as hipóteses de desapropriação de imóvel de tutelado ou da massa falida, ocasiões em que os bens uti universitas também poderão ser disciplinados pela lex rei sitae.

Nas hipóteses de mudança de situação de um bem móvel, a lei que disciplina a nova situação deverá ser aplicada, respeitados os direitos adquiridos. Acerca do tema, Pillet e Neboyet afirmam que “todo o direito adquirido sobre um móvel corpóreo, na conformidade das disposições da lei do lugar da sua situação, deve ser respeitado no segundo país, para o qual tenha sido transportado, até que nasça um direito diferente, segundo a lei deste último país”.

Em relação aos navios e aeronaves, os mesmos serão regidos pela lei do pavilhão, ou seja, pela lei do país em que estiverem matriculados e cuja competência só será afastada nos casos em que a ordem pública o exigir.

§ 1o Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens moveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares.

§ 2o O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada.

Art. 9o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituirem.

No que diz respeito às obrigações, o art. 9º da LICC dispõe que a lei do país onde se constituírem as mesmas é que serão aplicadas para qualificá-las e regê-las.

Em se tratando de obrigações ex lege, o art. 165 do Código Bustamante afirma que as mesmas serão regidas pelo direito que as estiver estabelecido, já que são conseqüência de uma relação jurídica principal, da qual são acessórias. Devido ao fato de não serem autônomas, acabam reguladas pela mesma lei que disciplina a relação principal.

 As obrigações ex delicto, que são as decorrentes da prática de um ato ilícito, são regidas pela lei do lugar onde o delito foi cometido (lex loci delicti commissi), solucionando questões sobre causas justificativas e dirimentes, culpabilidade, qualificação do ato como ilícito, etc. No caso de o ilícito ter sido praticado em vários lugares, levar-se-á em conta o local onde ocorreu o último fato necessário para a caracterização da responsabilidade do lesante.

Em relação às obrigações convencionais (civis e comerciais) e as decorrentes de atos unilaterais, as mesmas se regerão: a) quanto à forma ad probationem tantum (simplesmente para provar) e ad solemnitatem (para a solenidade) pela lei do local onde se originaram, ou seja, deve ser apreciada a forma da manifestação volitiva pelo direito vigente no local onde o ato for realizado. Importante ressaltar que essa norma somente vigorará no fórum que aceitar que o ato seja realizado no exterior, pela forma estabelecida no ius loci actus; b) quanto à capacidade, pela lei pessoal das partes (art. 7º) que é a lei domiciliar, observando-se a ressalva em relação à ordem pública, uma vez que a lex fori não admitirá que produza efeito o ato que tiver conteúdo contrário à lei, à moral e ordem pública do país. Na hipótese de as partes estiverem domiciliadas em Estados diferentes, a capacidade de cada uma obedecerá à sua lei domiciliar.

Necessária se faz a delimitação da norma que disciplina as condições intrínsecas dos atos jurídicos decorrentes da declaração de vontade, antes de analisar qual a lei competente para reger os efeitos das obrigações deles resultantes. Quando se tratar de ato unilateral, prevalecerá a lei pessoal do declarante, enquanto que nos atos bilaterais, como nos contratos, p. exemplo, existem cinco correntes doutrinárias: a) competência da lei pessoal dos contratantes, através da qual as declarações de vontade devem ser examinadas separadamente, cada uma de acordo com a lei do declarante (Frankenstein, Dreyfus, J. Aubry e Audinet); b) competência da lei do local da celebração negocial (Pillet e Neboyet); c) competência da lei que rege a relação constituída pelo ato jurídico (Machado Villela); d) competência da lei escolhida internacionalmente pelos contratantes para reger o acordo (proper law of the contractI ouapplicable law dos ingleses) e e) competência da lex fori nos conflitos de lei que surjam entre o Brasil e os países signatários do Código Bustamante (art. 177) e a da lei do local da constituição da obrigação entre os demais Estados que não o ratificaram.

 Em se tratando da forma extrínseca do ato, é a locus regis actum, norma de direito internacional privado, que é aceita pelos juristas para indicar a lei aplicável. Através dessa norma, o ato, revestido de forma externa prevista pela lei do lugar e do tempo onde foi celebrado, será válido e poderá servir de como prova em qualquer local onde tiver que produzir efeitos.

Em se tratando de contratos internacionais, o princípio da autonomia da vontade não é acolhido como elemento de conexão para reger contratos na seara do direito internacional, preconizando a liberdade contratual dentro das limitações fixadas em lei, ou seja, a mesma só prevalecerá quando não for conflitante com norma imperativa ou ordem pública, ressaltando-se a previsão que a própria LICC faz em seu artigo 17 quando considera ineficaz qualquer ato que ofenda a ordem pública interna, a soberania nacional e os bons costumes. Isso não significa que o art. 9º afasta a autonomia da vontade, pois a manifestação da livre vontade dos contratantes é admitida pela LICC quando o for pela lei do contrato local, desde que observada a norma imperativa.

Nos casos em que a intenção do agente for de burlar a lei nacional, praticando negócio em país estrangeiro com o intuito de fugir às exigências da lei pátria, ou seja, tal ato não subsistirá, por tratar-se de fraude.

Obeservar-se-ão algumas exceções ao disposto no art. 9º da LICC, nas seguintes hipóteses:

 

a) quando se tratar de contrato de trabalho, o mesmo deverá obedecer à lei do local da execução do serviço ou trabalho. O art. 6º da Convenção de Roma, de 1980, afirma que em se tratando de contrato individual de trabalho, a aplicação da lei escolhida não poderá privar o trabalhador da proteção que lhe for conferida pela lei: a) do país onde o trabalhador, ao executar o trabalho, habitualmente exerce seu ofício; b) do Estado em cujo território se encontra situada a empresa que contratou o empregado, que não realiza de modo habitual seu trabalho no mesmo país.

b) nas hipóteses dos contratos de transferência de tecnologia, pois nesses casos verificar-se-á competência absoluta do direito pátrio interno, em consonância com o art. 17 da LICC e com os princípios de direito internacional econômico defendidos pelo Brasil, por tratar-se de normas de ordem pública, garantindo interesses nacionais.

c) nos atos relativos à economia dirigida ou aos regimes de Bolsa e Mercados, que serão subordinados à lex loci solutionis (place of performance), filiando-se à lei do país de sua execução.

§ 1o Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.

De acordo com o disposto no § 1º do art. 9º da LICC, a obrigação contraída no exterior e executada no Brasil será observada segundo a lei brasileira, atendendo as peculiaridades da lei alienígena em relação à forma extrínseca.

Isto significa que a lei da constituição do local da obrigação mantém-se, pois admitidas serão suas peculiaridades, como a validade e a produção de seus efeitos, enquanto a lei brasileira será competente para disciplinar os atos e medidas necessárias para a execução da mesma em território nacional, tais como a tradição da coisa, forma de pagamento ou quitação, indenização nos casos de inadimplemento, etc.

Em relação aos contratos não exeqüíveis no Brasil, mas aqui acionáveis, não se aplicará o disposto no art. 9º, § 1º, da LICC, mas sim o locus regis actum, ou seja, a lei local é que regerá o ato.

 

§ 2o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.

Assim, de acordo com a LICC, a obrigação contratada entre ausentes será regida pela lei do país onde residir o proponente, não importando o momento ou local da celebração contratual, aplicando-se a lei do lugar onde foi feita a proposta. Em relação aos contratos entre presentes, no que diz respeito ao direito internacional, serão regidos pela lei do lugar em que foram contraídos, desconsiderando-se a nacionalidade, domicílio ou residência dos contratantes.

 

Art. 10.  A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.

 

§ 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. (Redação dada pela Lei nº 9.047, de 1995)

Nos casos aventados pelo § 1º, em relação à sucessão de bens de estrangeiro situados no País, observa-se exceção à variação da ordem de vocação hereditária determinada pelo art. 1829 do Código Civil, não se aplicando o princípio de que a existência de herdeiro de uma classe exclui da sucessão os herdeiros da classe subseqüente.

A própria Constituição Federal, em seu art. 5º, XXXI, também prevê que “a sucessão de bens de estrangeiro situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus”.

A exceção se dá em relação à possibilidade de alteração da ordem da vocação hereditária pois, nos casos em que, se tratando de bens existentes no Brasil, de propriedade de estrangeiro falecido e casado com brasileira ou com filhos brasileiros, é aplicada a lei nacional do de cujus quando for mais vantajosa aos sucessores do que a lei brasileira.

Assim, estará a sucessão sujeita à aplicação da lei brasileira quando: a) os bens estiverem no Brasil; b) houverem cônjuge ou filhos brasileiros, ou quem os represente e c) quando a lei pessoal do de cujus não lhes for mais favorável.

 

§ 2o  A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder.

 

Art. 11.  As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituirem.

 

§ 1o Não poderão, entretanto ter no Brasil filiais, agências ou estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas à lei brasileira.

O § 1º do art. 11 da LICC condiciona a abertura de filiais, agências ou estabelecimentos de pessoa jurídica estrangeira no Brasil à aprovação de seu estatuto social ou ato constitutivo pelo governo brasileiro, com o intuito de evitar fraudes à lei e fazendo com que a mesma se sujeite à lei brasileira, uma vez que adquirirá domicílio no Brasil (CC, arts. 1.134 a 1.141).

Não será necessária a autorização governamental nos casos em que a pessoa jurídica estrangeira não pretenda fixar no Brasil agência ou filial, pois obedecerá à lei do país de sua constituição, sendo possível exercer atividade no Brasil desde que não contrária à nossa ordem social.

A competência para decidir e praticar os atos de funcionamento no Brasil de organizações estrangeiras destinadas a fins de interesse coletivo, incluindo-se aqui alterações de estatuto e cassação de autorização de funcionamento, ficou delegada ao Ministro de Estado de Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, sendo vedada a subdelegação.

 

§ 2o Os Governos estrangeiros, bem como as organizações de qualquer natureza, que eles tenham constituido, dirijam ou hajam investido de funções públicas, não poderão adquirir no Brasil bens imóveis ou susceptiveis de desapropriação.

§ 3o  Os Governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos prédios necessários à sede dos representantes diplomáticos ou dos agentes consulares. (Vide Lei nº 4.331, de 1964)

 

Art. 12.  É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação.

§ 1o Só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações relativas a imóveis situados no Brasil.

§ 2o A autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequatur e segundo a forma estabelecida pele lei brasileira, as diligências deprecadas por autoridade estrangeira competente, observando a lei desta, quanto ao objeto das diligências.

Mesmo se referindo apenas à competência em sentido estrito, poderá o juiz levantar o conflito de jurisdição a ser decidido na forma da lei brasileira, pois o próprio art. 17 da LICC impede o cumprimento de rogatória quando a mesma for ofensiva à ordem pública e aos bons costumes, já que os atos processuais estão sujeitos à lex fori, sendo inadmitidos os que atentem contra a legislação brasileira.

A carta rogatória é remetida através da via diplomática e ao Procurador-Geral da República é dado vista da mesma para que possa impugná-la nos casos de contrariedade da ordem pública, soberania nacional ou falta de autenticidade. Uma vez concedido o exequatur ou “cumpra-se”, a rogatória é enviada ao juiz da comarca onde deverá ser cumprida a diligência, observado o direito estrangeiro quanto ao seu objeto. Tendo sido cumprida, a rogatória é devolvida à justiça rogante através do Ministério da Justiça.

No que diz respeito ao tema, Maria Helena Diniz afirma que o exequatur ou sua denegação não produzirão coisa julgada formal, motivo pelo qual os pedidos poderão ser renovados e as concessões revogadas quando se perceber, por exemplo, que para processar e julgar a causa, apenas a justiça brasileira é competente, pois o juiz rogado poderá resolver sobre sua própria competência ratione materiae para o ato que se lhe atribui (Código Bustamante, art. 390).

Tendo sido concedido o exequatur à carta rogatória, não será necessária a homologação da sentença que vier a ser prolatada por autoridade estrangeira no mesmo processo.

Sendo indispensável para o encerramento da instrução, a carta rogatória deverá ser devolvida, quando requerida antes do despacho saneador, suspendendo o processo até que seja devolvida. Nas outras hipóteses não terá efeito suspensivo, podendo ser pronunciada decisão sem a devolução da carta devidamente cumprida.

 

Art. 13.  A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça.

 

Art. 14.  Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da vigência.

 

Art. 15.  Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reúna os seguintes requisitos:

 

a) haver sido proferida por juiz competente;

 

b) terem sido os partes citadas ou haver-se legalmente verificado à revelia;

 

c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar em que foi proferida;

 

d) estar traduzida por intérprete autorizado;

 

e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal. (Vide art.105, I, i da Constituição Federal). ALTERADA PARA STJ.

 

Parágrafo único.  Não dependem de homologação as sentenças meramente declaratórias do estado das pessoas. (Revogado pela Lei nº 12.036, de 2009). DEPENDEM DE HOMOLOGAÇÃO.

 

Art. 16.  Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei.

 

Art. 17.  As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.

 

Art. 18. Tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascido no país da sede do Consulado. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1957)

 

Art. 19. Reputam-se válidos todos os atos indicados no artigo anterior e celebrados pelos cônsules brasileiros na vigência do Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, desde que satisfaçam todos os requisitos legais. (Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957)

 

Parágrafo único. No caso em que a celebração dêsses atos tiver sido recusada pelas autoridades consulares, com fundamento no artigo 18 do mesmo Decreto-lei, ao interessado é facultado renovar o pedido dentro em 90 (noventa) dias contados da data da publicação desta lei. (Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957)

 

Princípio da continuidade - tal postulado estabelece que uma norma permanente só perde eficácia se uma outra, de mesma ou superior hierarquia, modificá-la ou a revogar. Quer com isso dizer que a norma jurídica não perde vigência pelo mero decurso do tempo.

Princípio da irretroatividade - a lei nova não pode retroagir de maneira a alcançar situações consolidadas por lei anterior ou seus efeitos. Visa a estabelecer a segurança jurídica do sistema. Contudo, discute-se em doutrina se a retroatividade seria em verdade a regra (a exceção seria a vedação de atingir os direitos adquiridos, a coisa julgada e o ato jurídico perfeitos). É importante salientar, contudo, a aplicação retroativa das leis penais e tributárias novas quando mais benéficas ao réu (art 5, XL CF/88) – “la lois plus douce”, como querem os franceses. No âmbito civil esta retroatividade NÃO tem aplicação. Assim, só a título de exemplo: a lei aplicável aos contratos cíveis será a da época de sua constituição, ainda que lei posterior traga regras mais benéficas ao titular de relações jurídicas, impondo-se o cumprimento da obrigação pelas regras do tempo de sua assunção. Outro ex: o testamento é regido pelas regras da lei do tempo em que foi o testamento ELABORADO (art 1861 CC).

 

Existem dois sistemas distintos de vacatio legis: Simultâneo (sincrônico) - de acordo com esse sistema, atualmente adotado no Brasil, a lei entra em vigor na mesma data em todo o território nacional. Progressivo - era o sistema da Lei de Introdução ao Código Civil anterior, no qual a vigência era distinta para locais distintos do território nacional, sendo tanto maior o tempo da vacatio legis quanto mais distante o local do território nacional da capital federal.

 

Quanto à vacatio legis, há três espécies de leis: a) com “vacatio legis” expressa; b) com “vacatio legis” tácita: no silêncio da lei entra em vigor 45 dias depois de oficialmente publicada. c) sem “vacatio legis”: entra em vigor na data de publicação, devendo esta estar expressa ao final do texto legal.

 

A Lei Complementar n. 107/01 estabelece em seu artigo 8.º, § 1.º, que a contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data de publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqüente a sua consumação integral.

A lei passa por três fases: a de elaboração, a da promulgação e a da publicação. Por ficção jurídica do art.3°. ninguém se escusa de cumprir a lei, alegado que não a conhece § 3o. Se antes de entrar em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação. § 4o. As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.

 

Normalmente a norma vige para o futuro, entretanto, como exceção pode existir o fenômeno da Retroatividade. Essa questão é relevante na medida em que é posto o conflito existente entre o PROGRESSO SOCIAL x PRINCÍPIO DA SEGURANÇA E DA ESTABILIDADE SOCIAL. Ocorre a intertemporalidade conflitual de normas jurídicas quando duas normas - a lei revogada e a lei revogadora - parecem se colocar em posição potencial de regular um mesmo fato da realidade. Cabe ao direito intertemporal dar solução a este conflito, fixando o alcance das normas que se sucedem. O princípio básico dessa matéria é o princípio da não-retroatividade das leis (Lex prospicit, non respicit) (Tempus regit actum). Entretanto, algumas leis afastam-se excepcionalmente desta regra e retrocedem no tempo, alcançando fatos pretéritos ou os seus efeitos. Para disciplinar essas hipóteses a doutrina efetuou uma clássica distinção entre retroatividade máxima (quando a lei nova ataca a coisa julgada e os fatos consumados), média quando a lei nova atinge os efeitos pendentes de ato jurídico, verificados antes dela, e mínima quando a lei nova atinge apenas os efeitos dos atos anteriores, produzidos após a data em que ela entra em vigor. Desta feita, a força retroativa da lei não tem sempre a mesma intensidade. Questão fundamental sobre a aplicação temporal das leis reside na Revogação, que pode ser expressa; tácita – o artigo 9o. da LC 95/98 não acabou com a hipótese de revogação tácita, isso porque, mesmo que a nova lei não mencione expressamente a revogação dos dispositivos, o ordenamento jurídico não comporta a existência de duas leis que fossem antagônicas. Total = Ab-Rogação e Parcial = Derrogação A repristinação é a restauração da norma revogada pela revogação da norma revogadora. Vedação de sua existência no ordenamento, por força do § 2o. do artigo 2o., LICC. A lei revogada NÃO se restaura pela revogação da lei revogadora, SALVO se a nova lei revogadora disser que ocorre (§ 3o., do artigo 2o.).

 

Aplicação Espacial de Normas Jurídicas. Pela LICC, serão solucionados os conflitos decorrentes da aplicação espacial de normas, que estão relacionadas à noção de soberania dos Estados, por isso, é que a LICC é considerada o Estatuto de Direito Internacional Privado brasileiro. Deve ser estudada no Direito Internacional Privado, mas vale registrar que o Brasil adota o princípio da territorialidade moderada, ou seja, é lei brasileira adotada, mas admite-se a aplicação, em certos casos, de lei estrangeira. O critério da extraterritorialidade é admissão de aplicação no território nacional de lei de outro Estado de acordo com os tratados internacionais. ESTATUTO PESSOAL é quando as normas de um Estado acompanham o seu nacional para regular seus interesses em outro país, o Brasil admite isso em algumas relações. A decisão proferida em país estrangeiro será homologada desde que não contrarie a soberania nacional e os princípios basilares do ordenamento jurídico pátrio (exequatur = autorização para cumprimento, no Brasil, da sentença estrangeira).

 

2. Integração e interpretação da lei.

FONTES DO DIREITO: significa em sua essência de onde provém, nasce o direito. Classificam-se em Históricas (são usadas para se investigar a origem histórica do direito/lei); Atuais (usadas pelas partes para invocar direitos e pelo Estado/Juiz para fundamentar decisões); Formais (a lei, a analogia, o costume e os princípios gerais do direito – Dentre as formais a lei é a fonte principal, as demais são acessórias); não-formais (a doutrina e a jurisprudência), Diretas ou imediatas (lei e costume, que por si só geram a regra jurídica) e indiretas (doutrina e jurisprudência, que contribuem para que a norma seja elaborada). Com efeito, diante da hipótese de anomia (falta de norma jurídica), o ordenamento jurídico de um Estado deve adotar um entre os três sistemas conhecidos para solução da ausência de norma para o caso concreto, a saber:

-                                non liqued: sistema pelo qual o magistrado decide pela não solução da relação jurídica, por não haver respaldo legal. Esse sistema é criticado por não atender aos fins primordiais da jurisdição (realização da justiça, pacificação social e resolução da lide);

-                                suspensivo: por esse sistema o interprete suspende o andamento do feito e conseqüentemente suspende a decisão para a relação jurídica, comunicando o legislativo da ausência de norma regulamentadora, para fins de edição a fim de que se possa decidir a questão. Este sistema não é utilizado pelo ordenamento jurídico brasileiro;

-                                integrativo: sistema pelo qual, ante a ausência de lei aplicável à relação jurídica sob decisão, o interprete não pode se furtar à sentença, devendo fazer uso da analogia, dos costumes e dos  princípios gerais do Direito. É o sistema adotado por nossa lei de introdução ao Código Civil.

O artigo 4^o. fez questão de estabelecer uma hierarquia entre as fontes, pois só autorizou o juiz a valer-se de outras fontes quando houvesse omissão na lei e impossibilidade de aplicação da analogia, buscando resoluções legais para casos semelhantes. Assim, temos o seguinte quadro:

-                                Fonte principal: lei.

-                                Fontes secundárias ou acessórias: analogia, costumes, princípios gerais do Direito, doutrina, jurisprudência e brocardos jurídicos. A doutrina diverge quanto às fontes secundárias. Alguns autores entendem que apenas a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito são fontes secundárias, não admitindo a doutrina, a jurisprudência e os brocardos jurídicos. A maioria, porém, entende que estas últimas, fontes secundárias, também estão presentes no sistema jurídico.

Dentre as fontes, tem-se o primado da lei, por força constitucional (art. 5º, II). Dentre as características da lei se destacam (i) generalidade, destinada a todos e prevendo situações genéricas, para concretização no caso concreto; (ii) imperatividade, a imposição de um mandamento exigível externamente, que deve ser cumprido, podendo ser cobrado seu cumprimento por outro, por meio do próprio direito, o que conduz à característica (iii), o autorizamento, para que o lesado exija o cumprimento ou a reparação pelo dano causado; (iv) permanência, que se relaciona com a própria idéia de generalidade, na medida em que a lei não se exaure na sua própria aplicação, permanecendo vigente e aplicável a outras situações semelhantes enquanto não for revogada; e, por fim, (v) a emanação por autoridade competente, de acordo com as constitucionais previstas e com as conseqüentes disposições relativas ao processo legislativo, a exemplo da iniciativa de proposição.

 

As normas que regem os chamados fatos anormais – que podem ensejar o conflito de ordenamentos jurídicos soberanos – são as chamadas normas colisionais, no Brasil constantes principalmente na LIDB. Assume relevo no ponto a questão do estatuto pessoal, ou seja, o regime jurídico que rege os fatos praticados por estrangeiros no Brasil. Pela LICC, o estatuto pessoal se funda no domicílio, na lei do país onde a pessoa é domiciliada, que determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família (art 7). Também é aplicável a regra do Estatuto Pessoal no que pertine: a) aos bens móveis que o proprietário tiver consigo ou se destinarem a transporte para outros lugares; b)ao penhor; c) à capacidade para suceder, isto é, a capacidade para receber herança ou legado. O critério do estatuto pessoal, contudo, conforme veremos adiante, não é absoluto, pois a própria LICC abraça outros critérios específicos para a admissibilidade da lei alienígena. Assim, consagra a lex rei sitae (lei do lugar em que está situada a coisa) para regular relações de posse e propriedade de bens imóveis; a locus regit actum (lei do lugar em que foi constituída a obrigação) para normatizar as relações obrigacionais; e consagra, ainda, a lei do domicílio do de cujus quando mais favorável ao cônjuge/companheiro(a) brasileiro(a) e filhos, podendo o juiz brasileiro deliberar com base em norma alienígena. Já para o casamento, vale a lei brasileira se o casamento for aqui realizado, quanto aos impedimentos dirimentes (absolutos e relativos) – causas proibitivas - e às formalidades da celebração (art 7 §1°). A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, conforme vimos, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.No tocante à competência da autoridade judiciária brasileira, reputa-se competente o juiz local quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação, conforme vimos acima, exemplificado

A bigamia constitui causa de nulidade do ato matrimonial, tanto pela legislação japonesa, como pela brasileira, mas, uma vez realizado o casamento no Brasil, não pode ele ser desfeito por Tribunal de outro país, consoante dispõe o § 1º do art. 7º da Lei de Introdução ao Código Civil.  (SEC 1.303/JP, Rel. Ministro  FERNANDO GONÇALVES, CORTE ESPECIAL, julgado em 05/12/2007)”

 

Diálogo das Fontes: Para o diálogo de fontes (que em determinadas situações afasta a regra da LINDB acerca da relação entre lei geral e lei especial), mais importante do que saber qual lei se aplica em face de critérios de generalidade/especialidade, é questionar: qual dispositivo normativo é mais apto a permitir a maior efetivação de mandamentos constitucionais, em especial direitos fundamentais? Essa proposta de interpretação só é possível de ser compreendida a partir do processo de constitucionalização do direito civil ocorrido em nosso ordenamento, em diálogo com a afirmação da dimensão objetiva dos direitos fundamentais, entendida por Gilmar Mendes nos seguintes termos: A dimensão objetiva resulta do significado dos direitos fundamentais como princípios básicos da ordem constitucional (...) Esse fenômeno faz com que os direitos fundamentais influam sobre todo o ordenamento jurídico, servindo de norte para a ação de todos os poderes constituídos. É a partir desse pano de fundo que se tem a consideração e aplicação (bem como sua negativa) do diálogo de fontes em manifestações do Superior Tribunal de Justiça, como se verifica na análise mais detida das decisões dos paradigmáticos Recurso Especiais n. 1.147.138 (Guarda compartilhada entre avó e tio) e n. 489.985 (Direito do Consumidor, indústria tabagista e prescrição).

 

Hermenêutica vem de Hermes, deus grego correspondente a mercúrio entre os romanos. Era Hermes o encarregado reputado para fazer o intercâmbio das mensagens entre Zeus e os homens. Para as enviar, devia primeiramente interpretá-las, donde o uso do termo hermenêutica para designar a teoria da interpretação. A problemática da hermenêutica se assenta na interpretação e na integração do direito. A hermenêutica jurídica está relacionada à aplicação do direito, aos processos de interpretação, às técnicas a serem aplicadas. Para se aplicar o direito a um caso concreto faz-se necessário interpretá-lo. As normas jurídicas são gerais e abstratas e elaboradas para sofrerem interpretação na sua aplicação às situações concretas. Observação importante: Hermenêutica não é sinônimo de interpretação. A hermenêutica pode ser considerada a arte ou ciência responsável pela elaboração da metodologia de interpretação de lei, estabelecendo metodologia, princípios e conceitos para o ato de interpretar. A interpretação é objeto desta ciência e se destina ao âmbito prática de aplicação da norma jurídica ao caso concreto. Ou seja, a interpretação é o próprio objeto da ciência da hermenêutica, enquanto os fatos e as normas, para Kelsen (e valores, inclusive, para Reale) serão objetos da interpretação. Hermenêutica => Interpretação => Aplicação do Direito ao fato.

A hermenêutica possui as seguintes tarefas:

a) INTERPRETAR AS NORMAS

b) VERIFICAR A EXISTÊNCIA DE LACUNAS JURÍDICAS, E INDICAR OS INSTRUMENTOS INTEGRADORES

c) AFASTAR CONTRADIÇÕES OU ANTINOMINAS JURÍDICAS, INDICANDO OS CRITÉRIOS IDÔNEOS PARA SOLUCIONÁ-LA

 

INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS: Interpretar é descobrir o sentido da norma, determinar o seu conteúdo e delimitar o seu exato alcance. A acepção mais correta para interpretação é a da CONSTRUCTION, usada pelo ingleses e norte-americanos. Pela construction se busca a solução associando o direito e o caso, examinados em conjunto, buscando a solução justa. Classificam-se os critérios interpretativos em 2 diferentes grupos, tendo como referência as fontes ou os meios.

NO QUE PERTINE ÀS FONTES, A INTERPRETAÇÃO PODERÁ SER:  a) jurisprudencial ou judicial, é aquela fixada pelos tribunais; b) doutrinária ou doutrinal, realizada pelos cientistas do d., pelos estudiosos; c) autêntica ou literal, realizada pelo próprio legislador, através de outro ato normativo, como no ex. da edição de uma lei interpretando outra norma já editada; d) administrativa quando realizada pela administração pública no exercício de seu mister de concretizar no mundo as disposições abstratas da lei.

 

QUANTO AOS MEIOS, A INTERPRETAÇÃO PODERÁ SER: a) gramatical ou literal, realizada através das regras de lingüística, analisando o texto normativo pelas regras gramaticais, buscando o seu sentido filológico (é o mais pobre dos métodos interpretativos, sendo, não raro, repelido até mesmo pela lei); b) lógica, na qual desenvolve-se um raciocínio lógico, transcendendo a letra fria da lei, com o fito de fixar o alcance e extensão da lei a partir das motivações políticas, históricas e ideológicas; c) histórica, com a averiguação da origem do texto a ser interpretado, desde os projetos de lei e votações; d) sociológica, tb dita teleológica, quando se procura adaptar a lei às exigências atuais e concretas da sociedade; e) sistemática, que é a interpretação partindo da idéia de q a lei não existe isoladamente, devendo ser alcançado o seu sentido em consonância com as demais normas q inspiram aquele ramo do direito.

 

Os critérios acima estudados não são hierarquizados, de forma que nenhum se sobrepõe aos demais. Não são excludentes, pois se complementam ao permitir a análise da norma sob diversos prismas para que se chegue ao conteúdo e alcance precisos, consentâneos com o direito. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lei 4657/52, art. 5º) determina q em toda atividade interpretativa sejam considerados os fins sociais visados pela lei, optando nitidamente pela afirmação de uma finalidade social do direito, revelando que o legislador considera primordial valores sociais sobre os individuais.

 

QUANTO AO RESULTADO DA ATIVIDADE INTERPRETATIVA PODERÁ SER: a) ampliativo, b) restritivo,  c) declarativo, a depender do elastecimento, ou não, do alcance do texto, d) ab-rogante- aquela que conclui que a norma foi revogada- não é o intérprete que a revoga, mas apenas reconhece a revogação, e) retificadora ou corretiva- ocorre ante a existência de erro material.

 

Metodologias (escolas) interpretativas: Também aqui diverge a doutrina quanto a quais e quantas são. Existem basicamente duas gamas de metodologias, as correspondentes às escolas tradicionais e as chamadas modernas escolas de interpretação.

1) Escolas tradicionais – as escolas tradicionais se valiam preponderantemente ou exclusivamente de um dos processos interpretativos já analisados.

2) Escolas modernas: Escola da evolução histórica – tem em Raymond Saleilles seu principal teórico. Apregoa que a interpretação deve ser evolutiva, variando no tempo e no espaço. A norma jurídica estaria sempre evoluindo, adaptando-se à sociedade, à ética e a seus valores. Em suma, a lei deve se adaptar ao momento histórico. Escola da livre investigação – seu mais conhecido defensor foi François Gény. Deve-se aplicar a lei no exato sentido que lhe deu o legislador. Predica-se a busca da mens legislatoris. A denominação da escola não é boa, pois dá a entender que defendia exatamente o contrário do que pensavam seus criadores. Escola do direito livre – criada por Von Kirchmann, mas aperfeiçoada por Kantorowicz. Por ela, o juiz poderia até julgar contra a lei. Existiria liberdade para se julgar conforme suas próprias convicções de justiça. Ainda tem sua função por conta do ressurgimento do direito alternativo. Escola da teoria pura do direito – criada por Hans Kelsen. Basicamente, consiste em vislumbrar a lei como um marco de possibilidades, uma moldura, na qual cabem sempre ao menos duas soluções interpretativas. A escolha por uma das opções seria preocupação da política jurídica, não da ciência do direito. Assim, a relação entre justiça e ciência do direito terminaria por ser meramente acidental, não essencial.Escola da teoria egológica do direito – partindo de filosofias existencialistas, o jurista argentino Carlos Cossio desenvolveu a chamada teoria egológica do direito. No que toca à interpretação, defendia que se interpretam não as leis, mas os fatos através de conceitos, que são as normas. Seria impossível interpretar as normas sem os fatos.

 

INTEGRAÇÃO DAS NORMAS

Tem guarida entre nós a vedação ao non liquet (127 CPC, 7º CDC, 8º CLT, 107 CTN); ou seja, provocado o Estado-juiz (através do exercício do d. de ação), não poderá o magistrado eximir-se de proferir decisão, alegando ausência de norma jurídica. DINIZ (2002, p. 95) traz a seguinte classificação de lacunas: 1) lacuna normativa: não há absolutamente qualquer norma para o caso; 2) lacuna ontológica: presença de normas, sem eficácia social; 3) lacuna axiológica: presença de norma para o caso, mas insatisfatória; 4) lacuna de conflito ou antinomia: conflito entre duas normas. A própria lei (LICC 4º), partindo da real possibilidade de omissão normativa, indica os meios pelos quais serão supridas as lacunas. Os métodos de integração estão contemplados na LICC art. 4º, q estabelece uma ordem preferencial e taxativa. Assim, são mecanismos de integração: a) a analogia; b) os costumes; c) os princípios gerais do direito.

 

A analogia é o procedimento lógico de constatação, por comparação, das semelhanças entre diferentes casos concretos, chegando a juízo de valor. É o processo de aplicação a uma hipótese não prevista em lei de disposição concernente a um caso semelhante. Analogia legis (se utiliza de uma regra específica); analogia juris (se utiliza de todo o sistema jurídico). Não há de se confundir a analogia com a interpretação extensiva, uma vez que nesta se aplica a norma a situações compreendidas implicitamente em seu conteúdo, o que não ocorre na analogia. De acordo com ASCENSÃO (2005, p. 432), “as normas de exceção ou normas excepcionais não admitem analogia ou interpretação”. Normalmente, serão normas de exceção aquelas que representam restrição da autonomia privada (ex: o art. 496 exige autorização de venda entre pais e filhos. Essa norma não pode receber interpretação extensiva para aplicar à hipoteca). Costume, por sua vez, é a conduta reiterada a partir da falsa impressão de existir norma jurídica a respeito da matéria. Os dois elementos caracterizadores do costume são o objetivo (prática reiterada) e o subjetivo ou psicológico (a convicção de estar seguindo uma norma jurídica). O sistema jurídico reconhece o costume secundum legem e o costume praeter legem, inadmitindo o costume contra legem, em face da impossibilidade de alegação do erro de d. (LICC 3º).

 

Além dos métodos de integração previstos na LINDB, o CPC 127 resolveu contemplar hipótese de integração, somente aplicável em seu âmbito de incidência, q é a equidade, q só poderá ser utilizada se e qdo a lei permitir. A equidade é a aplicação do d. como justo, benévolo, a partir do sentimento de justiça. Pretende-se q na aplicação da lei o juiz a aplique da maneira q mais se ajuste ao sentimento de justiça do caso sob exame. Tb o CDC autoriza o uso da equidade (7º e 51 IV), e a CLT em sede trabalhista (8º). • EQUIDADE somente pode ser usa SE e QUANDO A LEI PERMITIR expressamente.

 

QUESTÃO: a antinomia entre normas atinentes à prescrição das ações relativas aos bens públicos é aparente e imprópria. CORRETO. O Decreto 20.910, no art. 1º estabelece que “as dívidas passivas da União,  Estados e Municípios, bem assim todo e qualquer direito de ação contra a fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for sua natureza, prescrevem em cinco anos, contados da data do ato ou do fato do qual se originarem”. , veio instaurar no sistema uma antinomia teleológica, por ser alusivo não só à prescrição das pretensões relativas a direitos pessoais violados como também à das reais contra a Fazenda Pública, conflitando outrora com a antiga Ementa Constitucional n. 1/69, art. 171, parágrafo único; a Lei n. 6.969/81; o Decreto n. 19.924/31 e o Decreto n. 22.785/33 (ora revogados pelo Decreto s/n. de 25-4-1991); o Decreto-lei n. 710/38; o Decreto-lei n. 9.760/46, art. 200; a Lei n. 6.428/77 e com o Código Civil, art. 102. Esse tipo de antinomia, como vimos, aparece sempre que a relação de meio a fim entre as normas não se verifica, mas deveria verificar-se. Na antinomia teleológica há uma incompatibilidade entre os fins propostos por certas normas e os meios estabelecidos por outras para a consecução daqueles fins. O legislador pretendeu com determinadas normas certo fim, mas com outras rejeita as medidas capazes de servir de meio para se alcançar tal objetivo. Essa antinomia advém de uma subversão, nas expectativas teleológicas e valorativas, que redimensiona as expectativas ideológicas.

 

Trata-se de uma antinomia imprópria e aparente, pois nada impede que se atue conforme as normas, optando por uma delas. Como nos ensina Kelsen, no conflito teleológico, o cumprimento de uma das duas normas contraditórias significa prejuízo para o fim almejado pela outra. Ante o postulado da coerência do sistema o jurista e o aplicador devem recorrer ao critério cronológico, ao hierárquico e ao da especialidade, para remover essa situação anormal, rechaçando uma das normas, destacando a mais forte como a decisiva por ter o caráter especial em relação à outra, por ser hierarquicamente superior ou anterior à outra. Devem também, ante a dinamicidade do direito, redimensionar os valores, mediante a ideologia, baseando-se nas pautas estimativas, informadoras de ordem jurídico-positiva, preferindo uma decisão razoável. A lógica do razoável ajusta-se à solução da antinomia teleológica, harmonizando-se com o disposto no art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, que delineia o predomínio da finalidade da norma sobre sua letra. Todavia, é mister verificar os resultados práticos que a aplicação da norma produziria em determinado caso concreto. Somente se esse resultado concordar com os fins e valores que inspiram a norma, em que se funda, deverá ela ser aplicada àquele caso. O art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil permite, portanto, corrigir a contradição das normas relativas à prescrição das pretensões sobre bens públicos, apontando a que for mais razoável à solução do caso concreto, corrigindo a antinomia.

 

 

A HERMENÊUTICA JURÍDICA TRADICIONAL : Para a Hermenêutica Jurídica tradicional, o intérprete deve alcançar o verdadeiro sentido da norma. Haveria um sentido verdadeiro, que o intérprete, mediante o emprego de métodos de interpretação, seria capaz de desvelar. Esse desvelamento depende da correta aplicação do método, mas também é por ela garantido.  CARLOS MAXIMILIANO, por exemplo, vê na atividade interpretativa um trabalho preliminar à aplicação ao caso concreto, e que consiste em “...descobrir e fixar o sentido verdadeiro da regra positiva; e, logo depois, o respectivo alcance, sua extensão”. Interpretar é “...mostrar o sentido verdadeiro de uma expressão; extrair, de frase, sentença ou norma, tudo o que na mesma se contém”. Há, então, um sentido verdadeiro da norma, aguardando ser descoberto pelo intérprete.

 

HERMENÊUTICA JURÍDICA CONTEMPORÂNEA: Para a hermenêutica contemporânea, pode-se entender a norma jurídica não como o texto da lei, mas como a significação construída pelo intérprete. O intérprete não interpreta a norma; interpreta a lei e, como corolário, constrói a norma.

 

Antinomias: Conforme TARTUCE (2011, p. 36), “a antinomia é a presença de duas normas conflitantes, válidas e emanadas de autoridade competente, sem que se possa dizer qual delas merecerá aplicação em determinado caso concreto (lacunas de colisão).” Em caso de antinomias, Bobbio ensina que há basicamente 3 critérios de solução: 1) cronológico (prevalecendo norma posterior); 2) especialidade (prevalecendo a normas mais específica para o caso); 3) hierárquico (norma superior prevalece).

TARTUCE (2011, p. 37) traz as seguintes classificações de antinomias: 1) de 1 grau (envolve apenas um dos critérios supra mencionados) e 2 grau (mais de dois critérios são envolvidos); 2) aparente (pode ser resolvida de acordo com os critérios) e real (não pode ser resolvida com tais critérios).

Bobbio defende que deve prevalecer o critério hierárquico, enquanto Maria Helena Diniz afirma que não há prevalência em abstrato de qualquer deles, de forma que o caso específico sob análise deve direcionar (Tartuce, p. 38).

 

3. Lei de Introdução ao Código Civil.  (VIDE PONTO 1).

4. Pessoas naturais e jurídicas. Personalidade. Capacidade.

Pessoa natural: é o ser humano considerado como sujeito de direito e deveres: Art. 1o Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.

A personalidade é uma qualidade essencial à pessoa humana. O conceito clássico de personalidade diz que todo ser humano tem aptidão genérica para figurar em uma relação jurídica, ou seja, tem aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações. Entretanto, este conceito clássico não nos responde o que se entende hoje por personalidade, que alcança o ser humano em sua individualidade, por suas características. Este conceito atual é importante para podermos falar em direitos de personalidade. Então, para falar em personalidade, agrega-se o conceito clássico e o atual.

Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Significa que o nascituro é titular de direito. Mas para o exercício de alguns direitos ele precisa nascer com vida. Neste ponto temos que distinguir direitos patrimoniais e direitos de personalidade, que já lhe são resguardados antes do nascimento. O nascituro pode praticar atos necessários para conservação dos seus direitos, como titular de direito eventual (Art. 130. Ao titular do direito eventual, nos casos de condição suspensiva ou resolutiva, é permitido praticar os atos destinados a conservá-lo.)

-      Teorias explicativas do nascituro:

Início da Personalidade Jurídica da Pessoa Natural. A discussão acerca do início da personalidade jurídica da pessoal natural gira em torno da questão de se o nascituro é ou não dotado de personalidade jurídica. EXISTEM 04 CORRENTES A RESPEITO: A) Natalista (mais conservadora) para esta teoria (segundo uma interpretação literal do art. 2º do CC), o nascituro é apenas um ente concebido ainda não nascido, desprovido de personalidade, vale dizer, o nascituro não é pessoa gozando apenas de mera expectativa de direitos. O exame para saber se o recém-nascido respirou é denominado Docimasia Hidrostática de Galeno. Assim, ao nascer com vida ele se torna sujeito de direito, ainda que sobreviva apenas durante segundos; OBS.: é a posição majoritária na doutrina e adotada pelo STF na ADI 3510; B) Concepcionista: esta é a teoria adotada pela doutrina moderna, embora seja muito antiga. Para esta teoria, o nascituro seria considerado pessoa para efeitos patrimoniais ou extrapatrimoniais, desde a concepção.  No momento em que nasce com vida, se opera um efeito ex tunc, para ser considerado pessoa desde a sua concepção.  Os defensores desta teoria apontam que ela explica com mais lógica a segunda parte do art. 2º do CC. No âmbito internacional, está consagrada no art. 4º, I, do Pacto de San José da Costa Rica1; C) Teoria da personalidade condicional: segundo esta teoria, que se baseia na combinação entre os artigos 2º e 130 do CC, a personalidade civil da pessoa natural começa com o nascimento com vida, mas os direitos do nascituro estão sujeitos a uma condição suspensiva, ou seja, são direitos eventuais que só adquirem eficácia com o nascimento daquele que foi concebido (crítica: trata-se de uma teoria essencialmente natalista, pois parte da premissa de que a personalidade tem início com o nascimento com vida); D) Teoria da Dupla Personalidade: para esta teoria, que a personalidade jurídica divide-se em formal e material, sendo que a formal está relacionada com os direitos da personalidade (que o nascituro já titulariza desde a concepção), enquanto que a material está relacionada com os direitos patrimoniais e que só são adquiridos pelo nascituro com o nascimento com vida; Na verdade esta teoria mescla as teorias concepcionista (para os direitos da personalidade) e a natalista (para os direitos patrimoniais).

-      Com base na teoria concepcionista o STJ já admitiu inclusive no REsp nº. 399.028/SP dano moral ao nascituro.

        Não se pode confundir nascituro, embrião e natimorto. Nascituro é o ente concebido no ente materno, é um embrião com vida uterina (diferente do embrião congelado). O natimorto é o nascido morto. Enunciado nº 1 da 1ª Jornada de Direito Civil afirma que o natimorto goza de tutela jurídica no que tange, a imagem e a sepultura:

1 – Art. 2º: a proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura.

        Qual das três teorias é adotada pelo CCB?

        Aparentemente, seguindo a linha de Clóvis Beviláqua (comentários ao CC/16), o codificador ao afirmar que a personalidade começa com o nascimento com vida pretendeu abrigar a teoria natalista, mas em inúmeros pontos do próprio código sofre inequívoca influência da teoria concepcionista.

JURISPRUDÊNCIA RELEVANTE:

“‘HABEAS CORPUS’. ESTRANGEIRO. (…). EXPULSÃO. DISCRICIONARIEDADE. (…). FLHO BRASILEIRO NASCIDO EM PERÍODO POSTERIOR À PRÁTICA DA INFRAÇÃO PENAL. (…).

 2. O nascimento de filho brasileiro após a prática da infração penal não constitui óbice à expulsão. (…).”

 (HC 85.203/SP, Rel. Min. EROS GRAU – grifei)

 Essa orientação apoia-se na circunstância de que os motivos configuradores da inexpulsabilidade hão de ser contemporâneos aos fatos que deram causa ao ato expulsório.

 Esse particular aspecto da questão, no entanto, considerado o seu extremo relevo jurídico e social, levou o Supremo Tribunal Federal a reconhecer a existência, no tema, de repercussão geral da controvérsia constitucional, fazendo-o em decisão consubstanciada em acórdão assim ementado:

 “ESTRANGEIRO – EXPULSÃO – FILHO BRASILEIRO – SOBERANIA NACIONAL ‘VERSUS’ FAMÍLIA – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia acerca da possibilidade de expulsão de estrangeiro cujo filho brasileiro nasceu posteriormente ao fato motivador do ato expulsório.” (RE 608.898-RG/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – grifei

O julgamento em referência mostra-se suficiente, a meu juízo, para conferir plausibilidade jurídica à pretensão cautelar deduzida nesta sede processual, ainda mais se se tiver presente que o Estado tem o dever constitucional de preservar a unidade e de proteger a integridade da entidade familiar, fundada, ou não, no casamento, sendo indiferente, para esse fim, o caráter hétero ou homoafetivo de tais uniões.

 Impõe-se registrar, neste ponto, que o Supremo Tribunal Federal, em julgamento plenário realizado em 1947 (RT 182/438-442), entendeu dispensável, até mesmo, para o efeito de impedir a expulsão de estrangeiro, que já tivesse ocorrido o próprio nascimento de seu filho brasileiro, bastando, para tanto, o mero fato da concepção, de tal modo que a só existência de um nascituro revelar-se-ia suficiente para suspender a efetivação do ato expulsório, que só ocorreria se não se registrasse o nascimento com vida:

 “ESTRANGEIRO – Indivíduo casado com brasileira – Expulsão do país – Inadmissibilidade se a esposa se acha grávida (…). NASCITURO – Respeito aos seus direitos antes do nascimento – Expulsão pretendida do seu pai do Brasil, sendo a mãe brasileira (…). Suspende-se o processo de expulsão de estrangeiro casado com brasileira que se encontra grávida. O nascimento com vida torna, na mesma ocasião, o ente humano sujeito de direito e, em conseqüência, transforma em direitos subjetivos as expectativas de direito, que lhe tinham sido atribuídas na fase de concepção.”  (HC 29.873/SP, Rel. Min. LAUDO DE CAMARGO)

 

Essa compreensão que o Supremo Tribunal Federal revelou no julgamento que venho de mencionar refletiu-se, igualmente, em preciosa monografia, cujos autores (ANDRÉ FRANCO MONTORO e ANACLETO DE OLIVEIRA FARIA, “Condição Jurídica do Nascituro no Direito Brasileiro”, p. 51/52, 1953, Saraiva) também qualificaram a existência de nascituro como fator juridicamente impeditivo da expulsão de súdito estrangeiro.

Na realidade, torna-se essencial dar consequência, no plano de sua eficácia jurídica, ao princípio constitucional que consagra a obrigação do Poder Público de velar pela proteção à família e de preservar a sua unidade (CF, art. 226, “caput”).

 Essa visão em torno do tema, ainda que desvinculada da questão pertinente à expulsão de estrangeiros, tem sido observada por esta Suprema Corte (MS 21.893/DF, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – MS 23.058/DF, Rel. Min. AYRES BRITTO – RE 549.095-AgR/RJ, Rel. Min. EROS GRAU, v.g.), em julgamentos nos quais se tem acentuado, com particular ênfase, a indeclinável obrigação estatal de respeitar e de viabilizar a unidade do núcleo familiar.

 Cumpre ressaltar, por oportuno, que o E. Superior Tribunal de Justiça, na análise de controvérsia jurídica idêntica à suscitada na presente causa, tem entendido, em sucessivos julgamentos, que a necessidade de se conservarem íntegros os laços afetivos entre os pais e seus filhos afasta a possibilidade de expulsão do genitor estrangeiro, ainda que o filho brasileiro tenha sido concebido e/ou tenha nascido após o fato que motivou o ato expulsório (HC 31.449/DF, Rel. p/ o acórdão Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI – HC 32.756/DF, Rel. Min. LUIZ FUX – HC 38.946/DF, Rel. Min. JOSÉ DELGADO – HC 43.604/DF, Rel. Min. LUIZ FUX – HC 88.882/DF, Rel. Min. CASTRO MEIRA – HC 182.834/DF, Rel. Min. CASTRO MEIRA – HC 197.570/DF, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA – HC 212.454/DF, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, v.g.):

“’HABEAS CORPUS’. DECRETO DE EXPULSÃO. PACIENTE COM FILHOS NASCIDOS NO BRASIL. IMPOSSIBILIDADE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA E AFETIVA. COMPROVAÇÃO.

 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se quanto à impossibilidade de expulsão de estrangeiro que possua filho brasileiro, desde que comprovada a dependência econômica ou afetiva.

 2. No direito brasileiro, que prestigia a dignidade da pessoa humana ao ponto de elevá-la, constitucionalmente, ao patamar de fundamento da República (CF, art.1º, III), a dependência familiar não é necessariamente econômica, podendo ser tão-só afetiva. Num e noutro caso, deve estar razoavelmente comprovada para que possa impedir os efeitos de Decreto de Expulsão.

 3. O fato de o pai ou a mãe encontrar-se preso – situação que pode impedir a contribuição para o sustento do menor – em nada afeta o reconhecimento da ‘dependência familiar afetiva’, que prescinde do componente financeiro, sobretudo quando o apoio material está inviabilizado pelo exercício legítimo do ‘ius puniendi’ do Estado, na forma de limitação do direito de ir e vir, e de trabalhar, do estrangeiro.

 4. No plano da justiça material, é irrelevante o ato ilícito que deu origem ao Decreto de Expulsão haver sido praticado antes do nascimento do menor dependente, pois os laços econômicos ou afetivos não reverberam na caracterização do ‘prius’ (o crime), mas, sim, no ‘posterius’ (as conseqüências administrativo-processuais); sem falar que o sujeito que se protege com a revogação do ato administrativo não é o expulsando, mas a criança e o adolescente.

 5. ‘In casu’, demonstrado o vínculo efetivo e afetivo com o Brasil – o paciente mantém união estável com mulher brasileira e possui filhos menores brasileiros –, impõe-se o acolhimento do pedido de revogação do Decreto de Expulsão.

 6. Ordem concedida.”

 (HC 104.849/DF, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN – grifei)

Este também é o entendimento do STJ.

O exame dos elementos veiculados na presente impetração sugere, para além das considerações já expendidas, que o expulsando, ora paciente, também atenderia a dois outros requisitos essenciais, que se revelam inibitórios do poder de expulsão do Estado brasileiro: (a) situação de dependência econômica do filho brasileiro em relação a seu genitor estrangeiro e (b) existência de vínculo de afetividade entre o pai estrangeiro e o seu filho brasileiro.

 O requisito da comprovada dependência econômica tem constituído objeto de inúmeros precedentes desta Suprema Corte (RTJ 85/80, Rel. p/ o acórdão Min. MOREIRA ALVES – RTJ 85/779, Rel. Min. BILAC PINTO – RTJ 97/135, Rel. Min. DJACI FALCÃO – HC 74.169/MG, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – HC 79.169/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC 82.040/PA, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, v.g.).

 Há a destacar, no entanto, o outro requisito cuja satisfação se apresenta, de modo autônomo, bastante por si só, como causa impeditiva do ato de expulsão.

 Refiro-me ao vínculo de afetividade que deve conformar, para tal efeito, as relações entre o súdito estrangeiro e o seu filho brasileiro.

 Isso significa considerar o afeto como valor jurídico impregnado de natureza constitucional, em ordem a valorizar, sob tal perspectiva, esse novo paradigma como núcleo conformador do próprio conceito de família e foco de irradiação de direitos e deveres resultantes de vínculos fundados no plano das relações familiares.

 Cabe enfatizar, por isso mesmo, que esse entendimento – no sentido de que o afeto representa um dos fundamentos mais significativos da família moderna, qualificando-se, para além de sua dimensão ética, como valor jurídico impregnado de perfil constitucional – tem o beneplácito de expressivo magistério doutrinário.

Sendo assim, e por tais razões, entendo prudente conceder o provimento cautelar ora requerido, em ordem a impedir a expulsão do ora paciente, até final julgamento da presente ação de “habeas corpus”.

-          

OBS: O nascituro e o incapaz podem ser parte no contrato de doação, desde que aceita pelo representante legal (nascituro), ou dispensada quando haja a doação pura.

Obs2: O nascituro pode ser chamado a suceder tanto na sucessão legítima como na testamentária, mas a eficácia da vocação depende do seu nascimento com vida, ocasião em que adquire a personalidade civil. Se o feto nascer morto, não haverá aquisição de direitos, como se nunca tivesse existido. Segundo o Enunciado nº 267 do CJF, “A regra do art. 1.798 do CC deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança”.

OBS3: pode ser ajuizada cautelar para assegurar seus direitos, assim como mandado de segurança.

 

Capacidade da pessoa natural: A capacidade, a aptidão de adquirir direitos e contrair deveres. A capacidade é dividida em capacidade de direito, que todos têm, e capacidade de fato ou de exercício, que é a maior ou menor extensão dos direitos de uma pessoa, sendo concebida como a medida da personalidade.

Como mencionado anteriormente, a capacidade é dividida em capacidade de direito e capacidade de fato ou de exercício, que é a aptidão para exercer, por si só, os atos a vida civil. É diferente de legitimação, que é a aptidão para a prática de determinado atos jurídicos, podendo a pessoa ser plenamente capaz, mas não ter legitimidade para a prática de atos jurídicos.

A gradação da capacidade existe para proteção da pessoa, e é diferente de acordo com os critérios: idade, saúde e determinação legal.

Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I - os menores de dezesseis anos;

II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;

III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV - os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial. – depende do grau de discernimento.

Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. – após os 18 anos a declaração de incapacidade depende de um processo de interdição.

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:

I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

II - pelo casamento; Importa mencionar aqui que ainda que a pessoa case e o casamento seja invalidado posteriormente, ela não se torna novamente incapaz, porque o que é inválido é o ato de casamento, e não a emancipação pelo casamento.

III - pelo exercício de emprego público efetivo;

IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;

V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

OBS: benefício de restituição: possibilidade de anular negócio jurídico celebrado por menor assistido pelos pais ou representantes se houver prejuízo deste. Não é aceita no direito brasileiro.

Direitos de Personalidade: Para corrente majoritária são direito inatos (jusnaturalista).

Características – absolutos; Indisponibilidade; Irrenunciabilidade Intransmissibilidade; Oponibilidade “erga omnes”; Generalidade; Extra-patrimonialidade; Imprescritibilidade; Impenhorabilidade; vitaliciedade; Na CF/88, estão expressos os seguintes direitos da personalidade, ou seja, têm tutela constitucional (artigo 5o., X): Honra, Imagem e Privacidade.

Com efeito, os direitos da personalidade estão agrupados em três grandes categorias: a) os direitos relativos à integridade física do ser humano (ex: direito à vida, ao corpo, à saúde etc.); b) os direitos relativos à integridade moral do ser humano (direito ao nome,à honra, à imagem, à privacidade, etc.); e c)os direitos relativos à integridade intelectual do ser humano (direitos relativos à produção artística, literária, científica, ou seja, os direitos autorais). Obs:Princípio do consentimento informado (art. 15): o paciente tem direito de saber qual é o tratamento ou a cirurgia recomendada pelo médico e quais são suas conseqüências, para que a opção seja feita com consciência. A responsabilidade do médico, assim, não é só quanto à técnica, mas também quanto à informação. Ex.: cirurgia de câncer de próstata que pode causar impotência. A escolha deve ser do paciente. 

 

Fontes dos Direitos da Personalidade (Teoria Pluralista X Teoria Monista). Existem duas correntes. A) Pluralista: existem vários, desde que previstos em lei. Vale o princípio da taxatividade, da tipificação. Problema: com o desenvolvimento tecnológico e aspectos novos relacionados com intimidade, privacidade, (manipulações biológicas, genéticas; pesquisadores fazendo mapeamento genético de comunidades; empregadores exigindo mapeamento genético de seus futuros empregados; câmeras de monitoramento em todos os lugares, públicos e privados; etc.), não há como agasalhar tal teoria, pois a atividade legislativa não consegue acompanhar o desenvolvimento da sociedade; B) Monista: basta um único direito geral, uma cláusula geral de proteção dos direitos da personalidade a partir da qual todos os demais direitos são tutelados (art. 1º, III, da CF e art. 12 do CC – todos os direitos da personalidade são protegidos por tais cláusulas). Não se exige taxatividade, tipicidade.

OBS.: Nosso ordenamento jurídico não adotou de forma ortodoxa nenhuma das duas teorias, pois tanto tutela vários direitos da personalidade no CC/02 (vida, integridade física e psíquica, nome, imagem, honra [subjetiva e objetiva], privacidade, intimidade, etc.), quanto possui duas cláusulas gerais de proteção dos direitos da personalidade a partir das quais todos os demais direitos são tutelados: art. 1º, III, da CF e art. 12 do CC/02.

 

A proteção jurídica dos direitos da personalidade se desdobra em duas vertentes (art. 12, CC): a) Preventiva; e/ou b) Compensatória. A) Dizer que a proteção aos direitos de personalidade é PREVENTIVA é dizer que processualmente ela se estabelece através da tutela específica que decorre do art. 461, CPC (jurisdição individual) e art. 84, CDC (jurisdição coletiva). O reconhecimento de uma tutela preventiva dos direitos da personalidade implica despatrimonialização dos direitos da personalidade, porque a proteção deixa de ser dar somente através de dinheiro, agora se dá, também, através de tutela específica. Tutela específica é o provimento judicial adequado para solução de um conflito de interesses específicos, ou seja, é solução concreta de um caso (art. 461, CPC). Antigamente todas as soluções judiciais eram perdas e danos, agora é a solução específica para um conflito específico. Bem por isso, já se nota que dentro da tutela específica hospedam-se diferentes providências: a) tutela inibitória; b) tutela subrrogatória; c) remoção do ilícito; d) etc., quer dizer que o rol das hipóteses da tutela específica é exemplificativo. Ex.: Caso da Daniela Cicarelli que teve as imagens que estava na praia indevidamente inseridas no site You Tube. Ela ajuizou ação em face do You Tube, pedindo que retirasse as imagens (tutela inibitória) O juiz removeu o ilícito. B) Já a TUTELA COMPENSATÓRIA se dá através de indenização por danos morais (art. 5º, V, X e XII, CF). (OBS.: Tem ganhado espaço, todavia, na doutrina e jurisprudência brasileiras, a corrente de pensamento que sustenta a natureza pedagógica, do desestímulo ou punitiva da reparação por dano moral. Funda-se na teoria do Punitive Damage do direito norte-americano é a teoria pedagógica que se convencionou chamar de TEORIA DO DESESTÍMULO, a qual começou a chegar no Brasil. Trata-se de dar a devida FUNÇÃO SOCIAL à responsabilidade civil por danos a direitos da personalidade. A partir de tais premissas, a indenização deve compensar a vítima e, simultaneamente, pedagogicamente punir o responsável pelo dano). Em termos gerais, é a indenização por danos morais que corresponde a violação da dignidade humana. Existência da aproximação entre direitos da personalidade e dano moral, de modo que o dano moral não é mais do vexame, humilhação, sofrimento, vergonha, ou seja, não é mais sentimentos negativos. Portanto, nada mais é do que a violação da dignidade humana. O rol de possibilidades do dano moral também é exemplificativo. Alguns chegam a afirmar que a prova do dano moral é in re ipsa/ínsita na própria coisa, na própria violação. Dizer que o dano é a violação da dignidade humana deixa clara a autonomia do dano moral (Súmula 37, STJ - São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato). A indenização por dano moral é a decorrente da violação aos direitos da personalidade, tais como, da honra, imagem, integridade física etc. Quando alguém viola a sua honra, chama-se de dano moral, quando viola a imagem, chama-se de dano a imagem, quando viola a sua integridade física, chama-se de dano estético etc. A mais moderna controvérsia diz respeito à cumulatividade do dano moral com dano moral (conforme o bem jurídico atingido). Antigamente diziam que não porque geraria bis in idem. O problema é que no Brasil o dano moral é utilizado como gênero e como espécie. Talvez fosse melhor chamar o gênero não de dano moral, mas de dano extrapatrimonial como no direito português. O dano extrapatrimonial seria o gênero, onde o dano moral seria uma de suas espécies. Desde que se trate de bens jurídicos distintos, é possível cumular dano moral com outro dano moral, ou seja, diversas categorias de dano moral. Ex.: dano moral com dano a imagem; dano moral com dano estético etc. (Súmula 387, STJ - É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral). Para Maria Helena Diniz, o dano estético é toda alteração morfológica do indivíduo decorrente do ato lesivo que, além do aleijão, abrange quaisquer deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, que impliquem sob qualquer aspecto um afeiamento da vítima, consistindo numa simples lesão desgostante ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade, exercendo ou não influência sobre sua capacidade laborativa, por exemplo: mutilações (ausência de membros - orelhas, nariz, braços ou pernas etc.); cicatrizes mesmo acobertáveis pela barba ou cabeleira ou pela maquilagem; perda de cabelos, das sobrancelhas, dos cílios, dos dentes, da voz, dos olhos; feridas nauseabundas ou repulsivas, etc.

 

 

STJ define em quais situações o dano moral pode ser presumido

Diz a doutrina – e confirma a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) – que a responsabilização civil exige a existência do dano. O dever de indenizar existe na medida da extensão do dano, que deve ser certo (possível, real, aferível). Mas até que ponto a jurisprudência afasta esse requisito de certeza e admite a possibilidade de reparação do dano meramente presumido?

O dano moral é aquele que afeta a personalidade e, de alguma forma, ofende a moral e a dignidade da pessoa. Doutrinadores têm defendido que o prejuízo moral que alguém diz ter sofrido é provado in re ipsa (pela força dos próprios fatos). Pela dimensão do fato, é impossível deixar de imaginar em determinados casos que o prejuízo aconteceu – por exemplo, quando se perde um filho.

No entanto, a jurisprudência não tem mais considerado este um caráter absoluto. Em 2008, ao decidir sobre a responsabilidade do estado por suposto dano moral a uma pessoa denunciada por um crime e posteriormente inocentada, a Primeira Turma entendeu que, para que “se viabilize pedido de reparação, é necessário que o dano moral seja comprovado mediante demonstração cabal de que a instauração do procedimento se deu de forma injusta, despropositada, e de má-fé” (REsp 969.097).

Em outro caso, julgado em 2003, a Terceira Turma entendeu que, para que se viabilize pedido de reparação fundado na abertura de inquérito policial, é necessário que o dano moral seja comprovado.

A prova, de acordo com o relator, ministro Castro Filho, surgiria da “demonstração cabal de que a instauração do procedimento, posteriormente arquivado, se deu de forma injusta e despropositada, refletindo na vida pessoal do autor, acarretando-lhe, além dos aborrecimentos naturais, dano concreto, seja em face de suas relações profissionais e sociais, seja em face de suas relações familiares” (REsp 494.867).

No caso do dano in re ipsa, não é necessária a apresentação de provas que demonstrem a ofensa moral da pessoa. O próprio fato já configura o dano. Uma das hipóteses é o dano provocado pela inserção de nome de forma indevida em cadastro de inadimplentes.

Serviço de Proteção ao Crédito (SPC), Cadastro de Inadimplência (Cadin) e Serasa, por exemplo, são bancos de dados que armazenam informações sobre dívidas vencidas e não pagas, além de registros como protesto de título, ações judiciais e cheques sem fundos. Os cadastros dificultam a concessão do crédito, já que, por não terem realizado o pagamento de dívidas, as pessoas recebem tratamento mais cuidadoso das instituições financeiras.

No STJ, é consolidado o entendimento de que “a própria inclusão ou manutenção equivocada configura o dano moral in re ipsa, ou seja, dano vinculado à própria existência do fato ilícito, cujos resultados são presumidos” (Ag 1.379.761).

Responsabilidade bancária

Quando a inclusão indevida é feita em consequência de serviço deficiente prestado por uma instituição bancária, a responsabilidade pelos danos morais é do próprio banco, que causa desconforto e abalo psíquico ao cliente.

O entendimento foi da Terceira Turma, ao julgar recurso especial envolvendo um correntista do Unibanco. Ele quitou todos os débitos pendentes antes de encerrar sua conta e, mesmo assim, teve seu nome incluído nos cadastros de proteção ao crédito, causando uma série de constrangimentos (REsp 786.239).

A responsabilidade também é atribuída ao banco quando talões de cheques são extraviados e, posteriormente, utilizados por terceiros e devolvidos, culminando na inclusão do nome do correntista em cadastro de inadimplentes (Ag 1.295.732 e REsp 1.087.487). O fato também caracteriza defeito na prestação do serviço, conforme o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

O dano, no entanto, não gera dever de indenizar quando a vítima do erro que já possuir registros anteriores, e legítimos, em cadastro de inadimplentes. Neste caso, diz a Súmula 385 do STJ que a pessoa não pode se sentir ofendida pela nova inscrição, ainda que equivocada.

Atraso de voo

Outro tipo de dano moral presumido é aquele que decorre de atrasos de voos, inclusive nos casos em que o passageiro não pode viajar no horário programado por causa de overbooking. A responsabilidade é do causador, pelo desconforto, aflição e transtornos causados ao passageiro que arcou com o pagamentos daquele serviço, prestado de forma defeituosa.

Em 2009, ao analisar um caso de atraso de voo internacional, a Quarta Turma reafirmou o entendimento de que “o dano moral decorrente de atraso de voo prescinde de prova, sendo que a responsabilidade de seu causador opera-se in re ipsa” (REsp 299.532).

Diploma sem reconhecimento

Alunos que concluíram o curso de Arquitetura e Urbanismo da Universidade Católica de Pelotas, e não puderam exercer a profissão por falta de diploma reconhecido pelo Ministério da Educação, tiveram o dano moral presumido reconhecido pelo STJ (REsp 631.204).

Na ocasião, a relatora, ministra Nancy Andrighi, entendeu que, por não ter a instituição de ensino alertado os alunos sobre o risco de não receberem o registro de diploma na conclusão do curso, justificava-se a presunção do dano, levando em conta os danos psicológicos causados. Para a Terceira Turma, a demora na concessão do diploma expõe ao ridículo o “pseudoprofissional”, que conclui o curso mas se vê impedido de exercer qualquer atividade a ele correlata.

O STJ negou, entretanto, a concessão do pedido de indenização por danos materiais. O fato de não estarem todos os autores empregados não poderia ser tido como consequência da demora na entrega do diploma. A relatora, ministra Nancy Andrighi, explicou, em seu voto, que, ao contrário do dano moral, o dano material não pode ser presumido. Como não havia relatos de que eles teriam sofrido perdas reais com o atraso do diploma, a comprovação dos prejuízos materiais não foi feita.

Credibilidade desviada

A inclusão indevida e equivocada de nomes de médicos em guia orientador de plano de saúde gerou, no STJ, o dever de indenizar por ser dano presumido. Foi esse o posicionamento da Quarta Turma ao negar recurso especial interposto pela Assistência Médica Internacional (Amil) e Gestão em Saúde, em 2011.

O livro serve de guia para os usuários do plano de saúde e trouxe o nome dos médicos sem que eles fossem ao menos procurados pelo representante das seguradoras para negociações a respeito de credenciamento junto àquelas empresas. Os profissionais só ficaram sabendo que os nomes estavam no documento quando passaram a receber ligações de pacientes interessados no serviço pelo convênio.

Segundo o ministro Luis Felipe Salomão, relator do recurso especial, “a própria utilização indevida da imagem com fins lucrativos caracteriza o dano, sendo dispensável a demonstração do prejuízo material ou moral” (REsp 1.020.936).

Fim da personalidade das pessoas naturais:

Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.

Art. 7o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:

I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;

II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.

Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento. (ESTES DOIS ARTIGOS FORAM COBRADOS PELA CESPE EM 2012).

Art. 8o Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos.

Art. 9o Serão registrados em registro público:

I - os nascimentos, casamentos e óbitos;

II - a emancipação por outorga dos pais ou por sentença do juiz;

III - a interdição por incapacidade absoluta ou relativa;

IV - a sentença declaratória de ausência e de morte presumida.

Art. 10. Far-se-á averbação em registro público:

I - das sentenças que decretarem a nulidade ou anulação do casamento, o divórcio, a separação judicial e o restabelecimento da sociedade conjugal;

II - dos atos judiciais ou extrajudiciais que declararem ou reconhecerem a filiação;

III - dos atos judiciais ou extrajudiciais de adoção. (Revogado pela Lei nº 12.010, de 2009)

Das pessoas jurídicas:

Art. 40. As pessoas jurídicas são de direito público, interno ou externo, e de direito privado.

Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:

I - a União;

II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;

III - os Municípios;

IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)

V - as demais entidades de caráter público criadas por lei.

Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código.

Art. 42. São pessoas jurídicas de direito público externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público.

Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.

Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:

I - as associações;

II - as sociedades;

III - as fundações.

IV - as organizações religiosas; (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)

V - os partidos políticos. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)

VI - as empresas individuais de responsabilidade limitada. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) (Vigência)

§ 1o São livres a criação, a organização, a estruturação interna e o funcionamento das organizações religiosas, sendo vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)

§ 2o As disposições concernentes às associações aplicam-se subsidiariamente às sociedades que são objeto do Livro II da Parte Especial deste Código. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)

§ 3o Os partidos políticos serão organizados e funcionarão conforme o disposto em lei específica. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)

Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro.

Art. 46. O registro declarará:

I - a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social, quando houver;

II - o nome e a individualização dos fundadores ou instituidores, e dos diretores;

III - o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente;

IV - se o ato constitutivo é reformável no tocante à administração, e de que modo;

V - se os membros respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais;

VI - as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino do seu patrimônio, nesse caso.

Art. 47. Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo.

Art. 48. Se a pessoa jurídica tiver administração coletiva, as decisões se tomarão pela maioria de votos dos presentes, salvo se o ato constitutivo dispuser de modo diverso.

Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular as decisões a que se refere este artigo, quando violarem a lei ou estatuto, ou forem eivadas de erro, dolo, simulação ou fraude.

Art. 49. Se a administração da pessoa jurídica vier a faltar, o juiz, a requerimento de qualquer interessado, nomear-lhe-á administrador provisório.

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, (O JUIZ NÃO PODE DECIDIR DE OFÍCIO) que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Art. 51. Nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização para seu funcionamento, ela subsistirá para os fins de liquidação, até que esta se conclua.

§ 1o Far-se-á, no registro onde a pessoa jurídica estiver inscrita, a averbação de sua dissolução.

§ 2o As disposições para a liquidação das sociedades aplicam-se, no que couber, às demais pessoas jurídicas de direito privado.

§ 3o Encerrada a liquidação, promover-se-á o cancelamento da inscrição da pessoa jurídica.

Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade.

4. Domicílio civil.

Art. 70. O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo.

Art. 71. Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas.

Art. 72. É também domicílio da pessoa natural, quanto às relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida.

Parágrafo único. Se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada um deles constituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem.

Art. 73. Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência habitual, o lugar onde for encontrada.

Art. 74. Muda-se o domicílio, transferindo a residência, com a intenção manifesta de o mudar.

Parágrafo único. A prova da intenção resultará do que declarar a pessoa às municipalidades dos lugares, que deixa, e para onde vai, ou, se tais declarações não fizer, da própria mudança, com as circunstâncias que a acompanharem.

Art. 75. Quanto às pessoas jurídicas, o domicílio é:

I - da União, o Distrito Federal;

II - dos Estados e Territórios, as respectivas capitais;

III - do Município, o lugar onde funcione a administração municipal;

IV - das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos.

§ 1o Tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados.

§ 2o Se a administração, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se-á por domicílio da pessoa jurídica, no tocante às obrigações contraídas por cada uma das suas agências, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder.

Art. 76. Têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o militar, o marítimo e o preso.

Parágrafo único. O domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente; o do servidor público, o lugar em que exercer permanentemente suas funções; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do marítimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentença.

Art. 77. O agente diplomático do Brasil, que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade sem designar onde tem, no país, o seu domicílio, poderá ser demandado no Distrito Federal ou no último ponto do território brasileiro onde o teve.

Art. 78. Nos contratos escritos, poderão os contratantes especificar domicílio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações deles resultantes.

5. Bens. Espécies. Coisas fora do comércio. Bem de família.

Os bens são objeto de direito. Bem é o interesse juridicamente tutelado pela norma, é o que o titular do direito quer alcançar. Há duas posições doutrinárias que definem bens. A primeira conceitua bem como tudo aquilo que é externo ao homem. Ou seja, tudo que tenha valoração econômica pode ser apropriado. A crítica a essa posição é que não é possível enquadrar como bem os não patrimoniais, como o direito à vida, integridade física.

Uma segunda posição diz que bem é gênero. É tudo que possa estar em uma relação jurídica, tendo ou não valor econômico. Já coisa é espécie, sendo bem que tem valor econômico. A crítica é que as coisas fora de comércio não têm valor econômico e fala-se mesmo assim em coisa. Ex: lua e estrelas são coisas, mas não são bens, porque insuscetíveis de apropriação.

Essa segunda corrente foi adotada pelo CC/02, que traz somente o conceito de bens e as coisas como as dotadas de valor econômico.

O conceito de patrimônio, de outra parte, engloba todos os bens com conteúdo pecuniário. Porém, a doutrina nova tem repensado esse conceito para conceber a expressão patrimônio de maneira adjetiva: patrimônio jurídico, que é mais ampla em relação a gama das relações jurídicas tuteladas pelo direito.

O código inicia a distinção tratando dos bens considerados em si mesmo.

Os bens corpóreos e incorpóreos não estão previstos na lei. Os primeiros tem existência física, enquanto os outros não.

Os bens móveis e imóveis são tratados dos arts. 79 a 84 do CC.

Classificação dos bens imóveis:

Art. 79. São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente.

a) naturalmente: não podem ser movimentados sem ruptura, são o solo e tudo que lhe agregue naturalmente.

b) artificialmente por:

b.1. Acessão física: plantações e construções, que se prendam por fundação ao solo, por exemplo, a tenda não se prende ao solo; o que foi feito pelo homem.

Art. 81. Não perdem o caráter de imóveis:

I - as edificações que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local;

II - os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem.

b.2. Acessão intelectual: são móveis imobilizados, como o maquinário na fazenda agrícola e o estabelecimento empresarial, ou seja, são os móveis enquanto estiverem a serviço do imóvel. Conforme menciona o art. 79, no sentido de que são imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural e artificialmente. (OBS: há enunciado do CJF dizendo que este conceito está afastado do direito, mas a doutrina continua a utilizá-lo).

b.3. Por determinação legal: previsto no art. 80.

Art. 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais:

I - os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram;

Art. 1.225. São direitos reais:

I - a propriedade;

II - a superfície;

III - as servidões;

IV - o usufruto;

V - o uso;

VI - a habitação;

VII - o direito do promitente comprador do imóvel;

VIII - o penhor; - regra é sobre móvel, mas penhor agrícola é sobre imóvel porque incide sobre plantações que são bens agregados ao sol artificialmente por acessão física.

IX - a hipoteca;

X - a anticrese.

XI - a concessão de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

XII - a concessão de direito real de uso. (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

 

Art. 1.226. Os direitos reais sobre coisas móveis, quando constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com a tradição.

 

Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código.

II - o direito à sucessão aberta.

OBS: são também móveis, conforme o art. 81, inciso II - os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem.

OBS1: bens imóveis por determinação legal, ou seja os direitos reais sobre bens imóveis (propriedade, superfície, servidões, direito do promitente comprador do imóvel, penhor agrícola, hipoteca, anticrese, concessão de uso para fins de moradia e concessão de direito real de uso; bem como o direito à sucessão aberta), demandam OUTORGA CONJUGAL.

 

Classificação doutrinária de bens móveis:

a) pela própria natureza: semovente e os sem movimento próprio.

b) por antecipação: atualmente são imóveis, mas possuem finalidade última como móveis, de modo que se antecipa sua mobilidade. (ex: plantações sem corte).

Art. 82. São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio (semoventes), ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social.

c) por determinação legal: são considerados móveis para efeitos legais aqueles previstos no art. 83.

Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais:

I - as energias que tenham valor econômico;

II - os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes; - crédito fiduciário.

III - os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.

OBS: o penhor agrícola não é considerado bem móvel porque a colheita e a safra se agregam ao solo e por definição de lei é considerado bem imóvel; assim, o PENHOR AGRÍCOLA é direito real sobre objeto imóvel, sendo assim, uma exceção à regra do art. 83, III. Além disso, seu registro se dá no registro de imóveis.

Por fim, de acordo com o art. 84, os materiais destinados a alguma construção, enquanto não forem empregados, conservam sua qualidade de móveis; readquirem essa qualidade os provenientes de demolição de algum prédio.

Art. 84. Os materiais destinados a alguma construção, enquanto não forem empregados, conservam sua qualidade de móveis; readquirem essa qualidade os provenientes da demolição de algum prédio.

 

 

JURISPRUDÊNCIA RELEVANTE:

STJ exclui do plano de recuperação crédito garantido por cessão fiduciária de títulos

 A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) proferiu decisão em favor de instituição bancária para que fossem excluídos dos efeitos da recuperação judicial os créditos que possuem garantia de cessão fiduciária.

O entendimento é que o crédito fiduciário se insere na categoria de bem móvel, previsto pelo artigo 83 do novo Código Civil, de forma que incide nesses créditos o artigo 49, parágrafo 3º, da Lei 11.101/05.

Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais:

I - as energias que tenham valor econômico;

II - os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes;

III - os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.

Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.

§ 1o Os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e     obrigados de regresso.

§ 2o As obrigações anteriores à recuperação judicial observarão as condições originalmente contratadas ou definidas em lei, inclusive no que diz respeito aos encargos, salvo se de modo diverso ficar estabelecido no plano de recuperação judicial.

§ 3o Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

A cessão fiduciária de crédito, também chamada “trava bancária”, é garantia oferecida aos bancos para que empresas obtenham empréstimos para fomentação de suas atividades. Discutiu-se, no caso, a possibilidade de inclusão desses créditos no plano de recuperação das empresas.

A cessão fiduciária de título dado em garantia de contrato de abertura de crédito tem por base o artigo 66-B da Lei 4.728/65, com a redação dada pela Lei 10.931/04. O Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES), ao apreciar a matéria, havia entendido que os valores estavam sujeitos ao plano de recuperação das empresas, por não estarem inseridos nas exceções estipuladas pelo parágrafo 3º do artigo 49 da Lei 11.101.

Duplicatas

Nos autos de uma recuperação judicial, a 2ª Vara Civil da Comarca de Linhares (ES) determinou a inclusão de créditos bancários que estavam garantidos por cessão fiduciária de duplicatas mercantis, em benefício de uma indústria moveleira. O banco impugnou o edital com o argumento de que haveria violação do artigo 49, parágrafo 3º, da Lei 11.101; do artigo 66-B da Lei 4.728 e dos artigos 82 e 83 do Código Civil.

A Lei 11.101 excepciona alguns casos que não estão sujeitos aos efeitos da recuperação judicial, entre eles o de “credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis”. Para a relatora, ministra Isabel Gallotti, a interpretação que fez da expressão “bens móveis” contida na lei encontra respaldo no artigo 83 do Código Civil, segundo o qual se consideram móveis os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.

Gallotti admitiu que a opção legislativa coloca os bancos em situação privilegiada em relação aos demais credores e dificulta o plano de recuperação das empresas. Mas não seria possível ignorar a forte expectativa de retorno do capital decorrente desse tipo de garantia, ao permitir a concessão de financiamentos com menor taxa de risco, induzindo à diminuição do spread bancário, o que beneficia a atividade empresarial e o sistema financeiro nacional como um todo.

Ressalva

Ao acompanhar em parte a relatora, o ministro Luis Felipe Salomão fez a ressalva de que os direitos do proprietário fiduciário devem ser resguardados, mas é o juízo da recuperação que deve avaliar a essencialidade dos valores necessários ao funcionamento da empresa.

“Mesmo no caso de créditos garantidos por alienação fiduciária, os atos de satisfação que importem providência expropriatória devem ser sindicáveis pelo juízo da recuperação”, defendeu o ministro. A ressalva não foi acompanhada pelos demais ministros que compõem a Quarta Turma, os quais seguiram o entendimento da relatora.

 

Dos Bens Fungíveis e Infungíveis

A base para análise é a possibilidade de substituição de um bem pelo outro.

Fungíveis: Os fungíveis são os que sempre serão substituíveis por outro de mesma espécie, qualidade e quantidade.

Art. 85. São fungíveis os móveis que podem substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade.

Infungíveis: são aqueles que não podem ser substituídos dessa forma. Este assunto é importante para o direto das obrigações. Também tem relevância na discussão sobre contratos de comodato e mútuo.

OBS: a infungibilidade por se dar por ato de vontade unilateral do titular ou em função do valor histórico do bem.

 

Dos bens consumíveis e inconsumíveis

Art. 86. São consumíveis os bens móveis cujo uso importa destruição imediata da própria substância, sendo também considerados tais os destinados à alienação.

a) materialmente consumíveis: são aqueles que perdem a substância logo em seu primeiro uso. Ex: giz, sabão, alimento e etc.

b) juridicamente inconsumíveis:  são os destinados à alienação, são os bens de consumo.

 

Dos Bens Divisíveis

A base é a possibilidade, ou não, de fracionar o bem sem a perda do seu valor econômico ou de sua finalidade.

A indivisibilidade pode ser:

a) física: não poderão ser fracionados em várias partes, mantendo a mesma qualidade da parte divisa.

b) legal: bens que podem ser materialmente divisíveis, mas por aspectos legais não podem ser divididos (ex: lei de um município que determina a metragem mínima do terreno).

c) convencional: por acordo entre as partes (ex: estipulação de cláusula de solidariedade em contrato de mútuo entre devedores).

d) economicamente indivisíveis: é a novidade trazida pelo novo CC, p.ex. dividir o terreno, respeitando os requisitos legais e deixando em uma das partes somente pedra, logo, não haverá aproveitamento econômico ou utilitário, sendo assim, não podem ser divididos.

Art. 87. Bens divisíveis são os que se podem fracionar sem alteração na sua substância, diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que se destinam.

Art. 88. Os bens naturalmente divisíveis podem tornar-se indivisíveis por determinação da lei ou por vontade das partes.

 

Dos Bens Singulares e Coletivos

a) singulares: são aqueles que são analisados isoladamente, mesmo estando em uma coletividade ou em uma universalidade de fato. É interessante para a teoria da empresa.

Art. 89. São singulares os bens que, embora reunidos, se consideram de per si, independentemente dos demais.

b) coletivos: são considerados em sua coletividade (a que se dá destinação unitária). São divididos em duas categorias:

b.1. Universalidade de fato: Art. 90. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária.

Parágrafo único. Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relações jurídicas próprias.

Ex: biblioteca, rebanho e estabelecimento (este é uma reunião de bens que não decorre da lei, mas da vontade do empresário ou da sociedade empresária, tratando-se de uma universalidade de fato).

 

b.2. Universalidade de direito:

Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor econômico.

Universalidade de direitos é a reunião de bens decorrentes da lei – ex: massa falida e herança. A importância reflete claramente no direito contratual, na medida, por exemplo, em que se forem vendidas 100 cabeças de gado elas serão consideradas individualmente, mas se for vendido o rebanho, ele será considerado coletivamente, assim, não fará diferença a morte de alguns ou nascimento de outros, já que os bens são considerados coletivamente.

 

Dos Bens Reciprocamente Considerados

Existia no CC/16 uma regra afirmando que o acessório segue o principal, o que não consta mais no CC/02, concluindo-se que por vezes o acessório segue, por outras não, o principal.  Porém, pelo princípio da gravitação jurídica temos que o acessório segue o principal.

a) Principal: são os bens que tem existência autônoma, não dependendo de outros para garantia de sua existência.

b) acessórios: somente têm existência em razão do principal, sua existência depende da do principal. O acessório segue o principal, salvo se houver previsão em contrário.

Na verdade ao estudarmos os bens reciprocamente considerados estudamos os acessórios (daí a importância da gravitação jurídica). Os contratos principais são determinantes na existência dos contratos acessórios (locação e fiança).

Art. 92. Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessório, aquele cuja existência supõe a do principal.

Espécies de bens acessórios

a) Frutos: Art. 95. Apesar de ainda não separados do bem principal, os frutos e produtos podem ser objeto de negócio jurídico.

a.1. Quanto à natureza:

a.1.1. Natural: espontaneamente dado pela coisa, prescinde de participação humana. Ex: plantações que não dão periodicamente produtos e cria de animais.

a.1.2. Industrial: há participação do homem. Ex: Café gerenciado (plantado e colhido).

a.1.3. Civil: relações jurídicas que rendem periodicamente, ou seja, o bem principal é uma relação jurídica. Ex: locação e rendimentos.

a.2. De acordo com a ligação (física) com o bem principal:

a.2.1. Pendente: ainda não foram desligados do bem principal.

a.2.2. Percebidos ou colhidos: já foram fisicamente desconectados do principal.

a.2.3. Percipiendos: aqueles que já deveriam ter sido desligados, mas não o foram.

a.2.4. Estantes: já foram desconectados, manuseados e encontram-se prontos para comercialização ou consumo.

a.2.5. Consumidos: já foram desligados e consumidos. Não existem mais.

OBS: Essa classificação é importante para definição dos direitos de retenção, indenização e do dever de restituição, previstos nos direitos reais.

O possuidor de boa-fé tem direito de retenção sobre os frutos percebidos e direito de indenização pelo custeio frutos pendentes.

O possuidor de má-fé não tem direito de retenção, mas tem direito de indenização pelo custeio dos frutos pendentes.

b) Produtos: são utilidades que o bem principal produz, cuja extração prejudica a sua substância. Não tem peridiocidade. Ex; extração mineral. NÃO RENOVÁVEIS.

c) Pertenças: Apesar de alguns autores atribuírem autonomia, elas são sim acessórios.

Art. 93. São pertenças os bens que, não constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro.

Art. 94. Os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não abrangem as pertenças, salvo se o contrário resultar da lei, da manifestação de vontade, ou das circunstâncias do caso.

A particularidade das pertenças é que elas não seguem o principal de regra. É um acessório que é posto a serviço do bem principal, mas que se liga a ele sem condicioná-lo com o principal. O principal é o mesmo bem sem a pertença. Já era aceita pela jurisprudência, mas passou a constar somente no CC/02.  Ex: rádio novo no carro, opcionais no carro e etc.

Como dito, não segue a principal, salvo determinação da lei, vontade ou das circunstâncias. Caso típico é a boa-fé objetiva. Ex: verificar o carro e ver o equalizador, o que agrada muito o comprador, porém, o vendedor não diz que ele não irá com o principal. Fica claro que depois da venda o vendedor não poderá retirar o equalizador sob a alegação de que a pertença não segue o principal.

O art. 233 deve ser harmonizar com o entendimento acima, porque o acessório que vai com o principal não seve se caracterizar como pertença: Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso.

De acordo com orlando Gomes são coisas acessórias destinadas a conservar ou facilitar o uso das coisas principais, sem que dessas sejam partes integrantes, ou seja, não são partes integrantes, mas se agregam algo ao bem principal, condicionando a caracterização do bem, mas que não perdem a sua individualidade.

As partes integrantes são bens que unidos a um principal, forma com ele um todo, sendo desprovidos de existência material própria, embora mantenham a sua identidade (passam a ser integrantes do bem principal).

TRF1: O cimento colocado no muro é parte integrante? NÃO foi a resposta correta. Entretanto, no entendimento de Maria helena Diniz o cimento tem existência autônoma, mas ao ser colocado no muro torna-se parte dele e em caso de retirada do cimento ocorreria possível desvalorização econômica ou perda de utilidade, então com o cimento ocorre uma parcialização essencial (se parte a coisa ela perde a sua essencialidade).

 

e) Benfeitorias: são obras realizadas pelo homem em um bem que existe com o propósito de conservá-lo, melhorá-lo ou embelezá-lo. Uma casa não é pertença é uma acessão, já aumentar a garagem é benfeitoria.

Art. 96. As benfeitorias podem ser voluptuárias, úteis ou necessárias.

§ 1o São voluptuárias as de mero deleite ou recreio, que não aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor.

§ 2o São úteis as que aumentam ou facilitam o uso do bem.

§ 3o São necessárias as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore.

	DIREITO DE RETENÇÃO	DIREITO DE INDENIZAÇÃO	DIREITO DE LEVANTAR
POSSUIDOR DE BOA-FÉ	Úteis e necessárias	Úteis e necessárias	Pelas voluptuárias, se não trouxer prejuízo para a substância do bem. Salvo se o possuidor quiser indenizar o seu valor para mantê-las no bem principal.
POSSUIDOR DE MÁ-FÉ		necessárias

 

 

Art. 97. Não se consideram benfeitorias os melhoramentos ou acréscimos sobrevindos ao bem sem a intervenção do proprietário, possuidor ou detentor.

OBS: quanto à retenção, indenização e direito de levantar se aplicam as normas do CC ao possuidor de boa ou má-fé. (arts. 1210 a 1222 que tratam sobre os efeitos da posse).

Art. 1.214. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar (posse), aos frutos percebidos.

Parágrafo único. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação.

Art. 1.215. Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que são separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia.

Art. 1.216. O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio.

Art. 1.217. O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa.

Art. 1.218. O possuidor de má-fé responde pela perda, ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante.

Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.

Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias.

Art. 1.221. As benfeitorias compensam-se com os danos, e só obrigam ao ressarcimento se ao tempo da evicção ainda existirem.

Art. 1.222. O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de má-fé, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de boa-fé indenizará pelo valor atual.

 

Dos Bens Públicos

Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

Art. 99. São bens públicos:

I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;

II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;

III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.

Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.

Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei.

Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.

Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem.

 

BENS EM RELAÇÃO À SUA SUSCETIBILIDADE DE ALIENAÇÃO

Os bens podem ser alienáveis ou inalienáveis.

Já distinguimos bens de coisas. Bem é o interesse juridicamente tutelado pela norma, é o que o titular do direito quer alcançar. Existem duas posições solidificadas que distinguem bem e coisa. Para primeira “coisa” é tudo o que é externo ao homem, já “bem” é tudo que tem valoração econômica. A crítica a essa corrente é que não consegue enquadrar no conceito de bem os bens não patrimoniais. Para segunda corrente bem é gênero. É tudo que possa estar em uma relação jurídica como objeto, tendo ou não valor econômico. Coisa é espécie, sendo que tem valor econômico. A crítica é que as coisas fora do comércio não tem valor econômico e fala-se mesmo assim em coisa. Ex: lua e estrelas são coisas, não são bens, porque não podem estar em uma relação jurídica. Porém, são consideradas coisas fora do comércio. O CC/02 passou utilizar somente a denominação BENS para dirimir a controvérsia, porém não atingiu este objetivo. O professor Pablo Stolze entende que o conceito de COISA relaciona-se à materialidade, enquanto o de BEM é mais amplo, abrangendo relações jurídicas.

Bens que estão fora do comércio: os bens alienáveis, disponíveis ou no comércio, são os que se encontram livres de quaisquer restrições que impossibilitem sua transferência ou apropriação, podendo, portanto, passar, gratuita ou onerosamente, de um patrimônio a outro, quer por sua natureza, quer por disposição legal, que permite, por exemplo, a venda de bem público; os bens inalienáveis ou fora do comércio são os que não podem ser transferidos de um acervo patrimonial a outro ou insuscetíveis de apropriação.

Dividem-se em:

Bens inalienáveis por sua natureza: são os bens de uso inexaurível, como o ar, o mar, a luz solar; porém a captação, por meio de aparelhagem, do ar atmosférico ou da água do mar para extrair certos elementos com o escopo de atender determinadas finalidades, pode ser objeto de comércio.

Bens legalmente inalienáveis: são os que, apesar de suscetíveis de apropriação pelo homem, têm sua comercialidade excluída pela lei, para atender aos interesses econômico-sociais, à defesa social e à proteção de determinadas pessoas; poderão ser alienados, por autorização legal apenas em certas circunstâncias e mediante determinadas formalidades; entram nessa categoria: os bens públicos; os dotais; os das fundações; os dos menores; os lotes rurais remanescentes de loteamentos já inscritos; o capital destinado a garantir o pagamento de alimentos pelo autor do fato ilícito; o terreno onde está edificado em edifício de condomínio por andares; o bem de família; os móveis ou imóveis tombados; as terras ocupadas pelos índios.

Bens inalienáveis pela vontade humana: são os que lhes impõe cláusula de inalienabilidade, temporária ou vitalícia, nos casos e formas previstos em lei, por ato inter vivos ou causa mortis. Ex: cláusulas de inalienabilidade, que, normalmente, vêm acompanhadas da incomunicabilidade e da impenhorabilidade. Essas cláusulas de inalienabilidade, no Brasil, estão adstritas a casos de liberalidade. Há quem sustente a inconstitucionalidade dessas disposições porque estariam limitando a circulação de bens, mas essa posição é minoritária. Alterações sobre a cláusula:

a) O artigo 1911 incorporou entendimento sumulado pelo STF, que determina que a cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade. É evidente que o contrário não é verdade.

b) No artigo 1848 está expresso que, salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade sobre os bens da legítima. Assim, para gravar a legítima, o testador tem que declarar a justa causa (casamento com vagabundo, viciado em jogo e etc).

 

Do Bem de Família

1. Bem de família voluntário – previsto nos artigos do CC/02, tratado no direito patrimonial (artigo 1711), como uma limitação patrimonial.

2. bem de família legal – está previsto na Lei 8009/90, consiste na proteção de um patrimônio mínimo que deve ser garantido em uma sociedade que defende a dignidade da pessoa humana. No artigo 3o, há exceções à impenhorabilidade; inclusive há muita discussão sobre a constitucionalidade dessas exceções.

3. BEM DE FAMÍLIA VOLUNTÁRIO (arts. 1711/1722 cc) É aquele constituído por ato de vontade do casal, da entidade familiar ou de terceiro, mediante registro no Cartório de Imóveis.

São efeitos do registro de bem como sendo de família: Impenhorabilidade; Inalienabilidade

A impenhorabilidade diz respeito às dívidas posteriores ao registro e não atinge dívidas tributárias e condominiais relativas ao prédio.

A inalienabilidade é relativa e pode ser superada pela manifestação de todos os interessados.

O valor do bem de família voluntário não pode ultrapassar o teto de um terço do patrimônio líquido dos instituidores.

Poderão integrar a instituição do bem de família voluntário valores mobiliários ou rendas.          

4. BEM DE FAMÍLIA LEGAL (Lei 8.009/90)      

Consagrado pela Lei 8009/90, que, segundo o STJ, pode ser aplicada até mesmo em face de penhoras anteriores à sua vigência (Súmula 205), este tipo de bem de família traduz uma proteção automática da lei (impenhorabilidade do imóvel residencial), independentemente de escritura ou registro cartorário.

A lei 8009/90 não estipula qualquer inalienabilidade e nem mesmo de patrimônio líquido mínimo para sua estipulação, até mesmo por que é a própria lei que estipula a impenhorabilidade independente de registro.

A proteção é ampla. Porém, o STJ, mitigando o alcance hermenêutico do parágrafo único do artigo 1º, tem admitido desmembramento do imóvel para efeito de penhora.

No que tange a vaga de garagem, o STJ já firmou entendimento no sentido de que a impenhorabilidade só é possível se a vaga não tiver registro e matrícula próprios.

Caso o indivíduo possua mais de uma residência, a proteção recairá sobre a de menor valor, como também é possível que haja desmembramento do único imóvel.

O STF a respeito da possibilidade de penhora de bem de família de fiador em contrato de locação: (AI-AgR 666879 / SP - SÃO PAULO AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTORelator(a): Min. EROS GRAUJulgamento: 09/10/2007 Órgão Julgador: Segunda Turma Publicação DJE-147  DIVULG 22-11-2007  PUBLIC 23-11-2007)

- o STF também entende que a proteção da Lei 8.009/90 aplica-se mesmo a penhoras determinadas antes da vigência da referida lei, eis que a penhora é fase do procedimento de expropriação do bem, ou seja, enquanto não ocorrer a expropriação (alienação) do imóvel penhorado, o ato não se concretizou, sendo possível a incidência da norma protetiva. (RE 497850 / SP - SÃO PAULO – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – 26/04/2007)

O Ministro Luiz Fux entendeu que trabalhadores meramente eventuais como diarista, eletricista ou pintor não podem se valer da exceção para penhora do bem de família, pois não se enquadra  na exceção do Art. 3º, I, (I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias;)”.

 

O STJ, no caso de indicação de bem a penhora, vem entendendo que tal simples indicação não implicaria em renúncia ao benefício da impenhorabilidade do bem de família. Isso não seria possível no caso de hipoteca, devido a expressa previsão legal.

 

O STJ já sumulou o entendimento (Súmula 364) no sentido de que o devedor solteiro também goza da proteção do bem de família.

 

DECISÕES - IMPENHORABILIDADE. PEQUENA PROPRIEDADE RURAL.

Cinge-se a controvérsia à análise da ocorrência da renúncia tácita à impenhorabilidade de pequena propriedade rural familiar dada em garantia pelo recorrido, em acordo extrajudicial posteriormente homologado judicialmente, o qual nele figura como garantidor solidário de obrigação de terceiro. Na espécie, a recorrente alega que a garantia oferecida pelo recorrido equipara-se à garantia real hipotecária, prevista no art. 3º, V, da Lei n. 8.009/1990. Contudo, o Min. Relator salientou que a ressalva prevista nesse dispositivo legal não alcança a hipótese dos autos, limitando-se, unicamente, à execução hipotecária, não podendo tal benefício (o da impenhorabilidade) ser afastado para a execução de outras dívidas. Assim, salvo as situações compreendidas nos incisos I a VII do art. 3º da Lei n. 8.009/1990, descabe a penhora de imóvel ou a sua oferta em garantia. Além do mais, o bem é uma pequena propriedade rural, cuja impenhorabilidade encontra-se garantida constitucionalmente (art. 5º, XXVI, da CF). De modo que, a exceção à impenhorabilidade do bem de família previsto em lei ordinária não pode afetar direito reconhecido pela Constituição, nem pode ser afastada por renúncia, por tratar-se de princípio de ordem pública que visa à proteção da entidade familiar. Precedentes citados: REsp 470.935-RS, DJ 1º/3/2004, e REsp 526.460-RS, DJ 18/10/2004. REsp 1.115.265-RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 24/4/2012. 3ª Turma.

 

IMPENHORABILIDADE. BEM DE FAMÍLIA.

A exceção prevista no art. 3º, V, da Lei n. 8.009/1991, que deve ser interpretada restritivamente, somente atinge os bens que foram dados em garantia de dívidas contraídas em benefício da própria família. No caso, a hipoteca foi constituída em garantia de dívida de terceiro, o que não afasta a proteção dada ao imóvel pela lei que rege os bens de família. Precedentes citados:REsp 268.690-SP, DJ 12/3/2001; REsp 1.022.735-RS, DJe 18/2/2010, e AgRg no AgRg no Ag 1.094.203-SP, DJe 10/5/2011. REsp 997.261-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 15/3/2012. 4ª Turma.

 

PENHORA. NUA PROPRIEDADE. IMÓVEL UTILIZADO COMO RESIDÊNCIA DA GENITORA DO DEVEDOR. BEM DE FAMÍLIA

A Turma firmou o entendimento de que a nua propriedade é suscetível de constrição judicial, salvo se o imóvel do executado for considerado bem de família. Na hipótese dos autos, a proteção conferida pela Lei n. 8.009/1990 foi estendida ao imóvel do nu-proprietário (executado), onde reside sua genitora na condição de usufrutuária vitalícia. Segundo se asseverou, a Constituição Federal alçou o direito à moradia à condição de desdobramento da própria dignidade humana. Em especial atenção ao idoso conferiu-lhe expectativa de moradia digna no seio da família natural, situando-o, por conseguinte, como parte integrante desse núcleo familiar. Assim, quer por considerar a genitora do nu-proprietário como membro dessa entidade familiar, quer por vislumbrar o devido amparo à mãe idosa – pois o nu-proprietário habita com sua família direta outro imóvel alugado – reputou-se devidamente justificada a proteção legal ao imóvel em questão. REsp 950.663-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 10/4/2012. 4ª Turma.

Bem de família pode ser penhorado para garantir pensão alimentícia decorrente de acidente de trânsito

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) restabeleceu decisão que deferiu à mãe de vítima de acidente automobilístico a penhora de 50% do imóvel pertencente ao motorista responsável. A decisão foi unânime.

O relator, ministro Massami Uyeda, destacou em seu voto que a pensão alimentícia é prevista no artigo 3º da Lei 8.009/90, como hipótese de exceção à impenhorabilidade do bem de família. E tal dispositivo não faz distinção quanto à causa dos alimentos, se decorrente de vínculo familiar ou de obrigação de reparar danos.

“Foi imposta pensão alimentícia em razão da prática de ato ilícito – acidente de trânsito –, ensejando-se o reconhecimento de que a impenhorabilidade do bem de família não é oponível à credora da pensão alimentícia”, afirmou o relator.

Não cabe ação autônoma para reter benfeitorias em imóvel cuja posse foi perdida por sentença transitada

 Não é possível mover ação direta para retenção de benfeitorias em imóvel cuja posse foi perdida por sentença judicial. A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerou a medida uma “via transversa” para reverter coisa julgada. Conforme destacou a relatora, ministra Nancy Andrighi, a pretensão de retenção por benfeitorias deveria ter sido formulada na contestação do processo movido pelo proprietário para reaver o imóvel.

 

Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial.

Parágrafo único. O terceiro poderá igualmente instituir bem de família por testamento ou doação, dependendo a eficácia do ato da aceitação expressa de ambos os cônjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada.

Art. 1.712. O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família.

Art. 1.713. Os valores mobiliários, destinados aos fins previstos no artigo antecedente, não poderão exceder o valor do prédio instituído em bem de família, à época de sua instituição.

§ 1o Deverão os valores mobiliários ser devidamente individualizados no instrumento de instituição do bem de família.

§ 2o Se se tratar de títulos nominativos, a sua instituição como bem de família deverá constar dos respectivos livros de registro.

§ 3o O instituidor poderá determinar que a administração dos valores mobiliários seja confiada a instituição financeira, bem como disciplinar a forma de pagamento da respectiva renda aos beneficiários, caso em que a responsabilidade dos administradores obedecerá às regras do contrato de depósito.

Art. 1.714. O bem de família, quer instituído pelos cônjuges ou por terceiro, constitui-se pelo registro de seu título no Registro de Imóveis.

Art. 1.715. O bem de família é isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição, salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio.

Parágrafo único. No caso de execução pelas dívidas referidas neste artigo, o saldo existente será aplicado em outro prédio, como bem de família, ou em títulos da dívida pública, para sustento familiar, salvo se motivos relevantes aconselharem outra solução, a critério do juiz.

Art. 1.716. A isenção de que trata o artigo antecedente durará enquanto viver um dos cônjuges, ou, na falta destes, até que os filhos completem a maioridade.

Art. 1.717. O prédio e os valores mobiliários, constituídos como bem da família, não podem ter destino diverso do previsto no art. 1.712 ou serem alienados sem o consentimento dos interessados e seus representantes legais, ouvido o Ministério Público.

Art. 1.718. Qualquer forma de liquidação da entidade administradora, a que se refere o § 3o do art. 1.713, não atingirá os valores a ela confiados, ordenando o juiz a sua transferência para outra instituição semelhante, obedecendo-se, no caso de falência, ao disposto sobre pedido de restituição.

Art. 1.719. Comprovada a impossibilidade da manutenção do bem de família nas condições em que foi instituído, poderá o juiz, a requerimento dos interessados, extingui-lo ou autorizar a sub-rogação dos bens que o constituem em outros, ouvidos o instituidor e o Ministério Público.

Art. 1.720. Salvo disposição em contrário do ato de instituição, a administração do bem de família compete a ambos os cônjuges, resolvendo o juiz em caso de divergência.

Parágrafo único. Com o falecimento de ambos os cônjuges, a administração passará ao filho mais velho, se for maior, e, do contrário, a seu tutor.

Art. 1.721. A dissolução da sociedade conjugal não extingue o bem de família.

Parágrafo único. Dissolvida a sociedade conjugal pela morte de um dos cônjuges, o sobrevivente poderá pedir a extinção do bem de família, se for o único bem do casal.

Art. 1.722. Extingue-se, igualmente, o bem de família com a morte de ambos os cônjuges e a maioridade dos filhos, desde que não sujeitos a curatela.

 

Teoria do Patrimônio Mínimo da Pessoa Humana - a teoria do estatuto jurídico do patrimônio mínimo afirma que o indivíduo deve ter sempre resguardado um direito ao patrimônio mínimo como meio de se promover a sua dignidade (princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, art. 1º, III, CF). Do Professor paranaense Luiz Edson Fachin. O problema desta tese é que ele assumiu como premissa que todos os cidadãos possuem patrimônio (concepção universalizante do patrimônio), o que revela-se uma ficção jurídica pois a prática demonstra que inúmeros são os casos de pessoas que não possuem efetivamente qualquer tipo de patrimônio. Desse modo, tendo em vista que a tese do estatuto jurídico do patrimônio mínimo não abordou a questão do acesso dos indivíduos ao patrimônio, insta recorrer, como complemento a esta tese, à teoria da porta de acesso ao Direito Civil, concebida pelo Professor argentino Ricardo Luís Lorenzetti, a qual apregoa a necessidade de que o Direito Civil não só crie institutos jurídicos, mas também facilite o acesso de todos a estes institutos. A aplicação da teoria da porta de acesso ao Direito Civil como complemento à teoria do estatuto jurídico do patrimônio mínimo deve ser feita tanto no âmbito legislativo como no âmbito judicial, com a criação, respectivamente, de leis (a exemplo da Lei nº 8.009/90, de diversas regras contidas no Código Civil de 2002 e dos Projetos de Lei números 506/07 e 508/07) e de decisões judiciárias (como aquelas proferidas pelo STF, STJ em matéria de bem de família) que fomentem o acesso da pessoa humana aos institutos civilistas, principalmente o patrimônio. Por óbvio, de nada adianta ter o direito ao patrimônio mínimo se o cidadão não tiver acesso a este patrimônio.

 

QUESTÕES:

1. Em regra os bens móveis e imóveis podem ser fungíveis. ERRADO. Os bens imóveis, de regra, podem são infungíveis, mas poderão ser tratados em um negócios jurídico como bens fungíveis (ex: incorporação paga de unidades).

2. A construção realizada sobre um bem imóvel é bem autônomo, sendo possível que a propriedade da construção seja de titular de direito distinto do proprietário do imóvel. ERRADA. Nos termos do art. 1.253 do CC, toda a construção existente em terreno presume-se feita pelo proprietário e à sua custa, até eu se prove em contrário.

3. Os bens consumíveis não estão sujeitos à regulamentação pelo CC. ERRADA. Estão no art. 86 do CC.

4. Os direitos hereditários são considerados bens imóveis. Por isso, os atos de disposição relativos a estes direitos devem seguir as formalidades exigidas para bens imóveis. CERTO.

5. As res divini iuris do direito romano eram as coisas consagradas aos deuses superiores. ERRADO. As res divini iuris subdividem-se em res sacrae, estas eram templos e objeto do culto, consagrados aos deuses superiores; res religiosae deixadas para os deuses inferiores; e as res sanctae, que eram aquelas que estavam sob a proteção especial dos deuses, eram os muros e portas das cidades, por exemplo.

6. O termo bem, em nosso direito atual, refere-se a uma espécie de coisa, embora usualmente possa designar toda e qualquer coisa. CORRETA.

7. Os bens públicos seja os de uso comum, especial ou dominicais, são insuscetíveis de usucapião. CORRETO.

8. em que pese a regra da inalienabilidade dos bens públicos, é possível que haja alienação de um ente público para o outro, sem que se proceda à desafetação. CORRETO.

9. Pode-se classificar as uvas colhidas na época da safra como frutos percipiendos e aquelas que ainda estão na videira como pendentes. ERRADO. As colhidas são os percebidos e as ainda na videira são os frutos pendentes.

10. Uma garrafa de vinho de 1.830 de reserva especial, clausulada com inalienabilidade por testamento é um bem classificado como consumível fático e, ao mesmo tempo, como bem inconsumível do ponto de vista jurídico. CERTO. Os bens inconsumíveis do ponto de vista jurídico são aqueles que são inalienáveis.

11. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis. CORRETO. A CESPE considerou correto, entretanto, o texto da lei diz que eles são inalienáveis enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar. 

12. De acordo com a sistemática adotada pelo direito civil, constitui objeto da relação jurídica todo bem que puder ser submetido ao poder dos sujeitos de direito. CORRETO.

 

6. Fatos jurídicos. Atos jurídicos. Negócios jurídicos. Requisitos.

FATO JURÍDICO

O critério adotado vincula-se à classificação de acordo com o elemento cerne do suporte fático, sendo divididos: a) em conformidade ou não conformidade do fato jurídico com o direito; b) a presença ou não de ato humano volitivo no suporte fático hipotético.

Os FATOS JURÍDICOS LATO SENSU dividem-se, assim, em fatos CONFORME O DIREITO E CONTRÁRIOS AO DIREITO.

Dentro da categoria FATO JURÍDICO LATO SENSU, a classificação das espécies tem em mira um dado que as distingue definitivamente: a presença, ou não, de ato humano volitivo à base do suporte fático.

 

é todo acontecimento que, de forma direta ou indireta produz efeito no mundo jurídico. Admite-se a existência de fatos naturais (sem interferência do homem) e ações humanas (relacionados com a vontade humana). O fato jurídico distingue-se do material porque este não produz efeitos jurídicos, não estando acobertado pela coercibilidade.

Fato jurídico em sentido amplo é todo acontecimento, natural ou humano apto a criar, modificar ou extinguir relações jurídicas. Todo acontecimento relevante para o direito. Dentro da chamada estática jurídica, CC contém alguns conceitos fundamentais: pessoa, bem, domicílio, fato. O fato jurídico stricto sensu -é sempre fato natural. O latu sensu é o que abrange o fato jurídico natural (que é o stricto sensu) e os fatos juríneos (que tem ação jumana).

 

Ato-fato ou ato real – Pontes de Miranda percebeu que entre o fato e o ato há a categoria do ato-fato jurídico. Embora o CC não haja contemplado em norma específica o ato fato, a doutrina trata da matéria (Marcos Bernardes de Mello). Significa que tem algo do fato da natureza e algo da ação do homem. Situações de comportamento que embora derivem do homem não podem ser considerados ações humanas voluntárias. (ex: espirrar sangue em quadro no museu. Ato reflexo do martelo no joelho. Estes são atos involuntários). No ato fato, embora o comportamento derive do homem e deflagre efeitos jurídicos, é desprovido de voluntariedade e consciência em direção ao resultado jurídico existente. (ex: enfermo mental manuseia argila e realiza obra grandiosa, comportamento embora derive do homem foi desprovido de consciência. Alienado mental que pinta um quadro falta voluntariedade e consciência.)

Se jovem de 2 anos realiza compra e venda de bombom é contrato de compra e venda nulo pela incapacidade absoluta da parte, mas é aceito socialmente, logo, efeitos são aceitos pela sociedade. Contudo, não é em verdade negócio jurídico, mas ato-fato, pois realizado sem consciência.

Jorge Ferreira, com base em Pontes de Miranda, exemplifica também o ato-fato na compra de um doce por criança de tenra idade.

 

Ações humanas

Também são fatos jurídicos.

Ato jurídico em sentido amplo – espécie de fato jurídico sem sentido amplo, é toda ação humana lícita que deflagra efeitos na órbita jurídica. Ação humana lícita. Gera confusão chamar o ato jurídico de ato ilícito. Virtude e crime tem efeitos jurídicos e nem por isso recebem a mesma denominação. A despeito da polêmica, entendemos, na linha de Vicente Ráo, Flávio Tartuce, José Simão e Zeno Veloso que ato jurídico é a ação humana lícita, não se confundindo com o ato ilícito, categoria própria com caracteres específicos.

Ato jurídico em sentido estrito –Também denominado de ato não negocial, o ato jurídico em sentido estrito traduz um simples comportamento humano voluntário e consciente, cujos efeitos estão previamente determinados em lei. Não há autonomia negocial ou livre iniciativa para escolha dos efeitos do ato realizado. Estão sempre previamente determinados na lei. Este tipo de ato pode ser exemplificado nos meros atos materiais e nos de comunicação. QUESTÃO: Ato jurídico em sentido estrito é o que surge como mero pressuposto de efeito jurídico preordenado pela lei sem função e natureza de autorregulamento. Certo.

Ex: percepção de um fruto. Se se assenhora de bem que não pertence a ninguém, passa-se a ser dono dele. Isso é a lei que determina e não o sujeito que escolhe. Transformar matéria bruta em obra final traz a especificação, efeito automático dado pela autonomia privada. Outro exemplo é a fixação do domicílio. Efeito é transformar o local em sede de sua vida jurídica, assim como determinado por lei. Atos de comunicação também são as chamadas de participação. Efeito jurídico de uma intimação ou protesto é de comunicar.

Negócio jurídico – Nestes existe liberdade. É dotado na liberdade na escolha dos efeitos, é fruto da autonomia privada, permite que as partes possam perseguir feitos que elas mesmo escolheram. Mesmo no contrato de adesão, alguma autonomia privada existe. Sem autonomia não há contrato. Mesmo nos sistemas soviéticos a autonomia e a liberdade negocial não desapareceram do contrato, pois sumidos estes, é o próprio negócio jurídico que desaparece. Em maior ou menor escala, Sempre haverá autonomia privada e liberdade negocial nos pontos que se persegue.

Negócio Jurídico - O negócio jurídico, por sua vez, pedra de toque das relações econômicas mundiais, é na sua essência, de estrutura mais complexa do que o ato em sentido estrito. Isso porque, no negócio temos uma declaração de vontade emitida segundo o princípio da autonomia privada, pela qual o agente disciplina efeitos jurídicos possíveis, escolhidos segundo a sua própria liberdade negocial.

Existe portanto uma álea, uma margem muito maior de atuação. (ex: contrato, testamento)

Autonomia privada, contudo, foi reconstruída a partir da constitucionalização do direito civil.

 

Ato ilícito – Está numa categoria separada do código. Critério metodológico separa as duas ações humanas. Será estudado nas aulas de responsabilidade civil.

 

TEORIA DO NEGÓCIO JURÍDICO

É toda emissão de vontade em harmonia com o ordenamento jurídico com o objetivo de criar, modificar ou extinguir relações jurídicas. É o instrumento pelo qual atua a autonomia privada.

Subdividir o negócio em três planos de análise.

Enquanto o CC/16 adotava a teoria unitária do ato jurídico (sistema francês), não fazendo distinção entre o ato jurídico e o negócio jurídico, o CC/02 adotou a teoria dualista (sistema alemão), distinguindo, explicitamente, os atos jurídicos stricto sensu dos negócios jurídicos, dada a autonomia conceitual de cada espécie.

O CC, porém, ao contrário do negócio jurídico, tratado entre os arts. 104 e 184, não tratou especificamente do ato jurídico em sentido estrito, dispondo em seu art. 185 que “aos atos jurídicos lícitos, que não sejam negócios jurídicos, aplica-se no que couber as disposições do título anterior”.

 

Teoria voluntarista (da vontade) Willenstheorie

Está primeira corrente sustenta que o núcleo do negócio jurídico é a vontade interna, a intenção do declarante, havendo influenciado fortemente o código de 2002 (art. 112).

Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.

 

Teoria objetiva (da declaração) Erklarungstheorie

Esta segunda teoria, sustenta que o núcleo do negócio jurídico não é a vontade interna, é a vontade externa que se declara. A teoria oposta à teoria voluntarista, adotada pelo CC/02, é também denominada por Scognamiglio de Teoria Preceptiva (preceito da autonomia da privada dirigindo interesses concretos próprios de quem o estabelece). Para esta teoria o negócio jurídico constitui um comando concreto ao qual o ordenamento reconhece eficácia vinculante. Por outro lado, existe a Teoria Normativista de Kelsen, que reconhece o negócio jurídico como fato criador do direito. Há previsão nos códigos francês, espanhol e italiano. Orlando Gomes expõe que o princípio da força obrigatória consubstancia-se na regra de que o contrato é lei entre as partes.

 

Entretanto, as teorias não são antagônicas, a vontade externa espelha a vontade interna, quando ocorrer uma desarmonia entre ambas é porque houve um vício de consentimento. A vontade interna é a causa da vontade externa.

No negócio jurídico, entretanto, deve se analisar a vontade interna e a externa e isso é negócio jurídico. Se o que declaro não corresponde ao que eu pensei, há vício de vontade (erro, dolo). As teorias se unem, não se contrapõem.

 

 Acho que este é o camminho... vai ser uma por dia...até eu cansar!