Você já a teve curiosidade de olhar a sua conta de energia?

Você já a teve curiosidade de olhar a sua conta de energia e identificar no que consiste aquele valor que você paga todo mês? Se já tiver feito isso talvez tenha encontrado na descrição dos tributos pagos tarifas referentes à Distribuição e Transmissão, a TUSD e a TUST, respectivamente.

É comum que essas tarifas sejam indevidamente incluídas na base de cálculo do ICMS,  acarretando o aumento no valor pago pelo consumidor na conta de energia.

Mas o que é o ICMS e por quê ele é cobrado na conta de luz?

O ICMS é o imposto recolhido pelos Estados ou pelo Distrito Federal sobre a circulação de mercadoria e Serviços. Esse imposto nasce quando ocorre a saída de mercadoria, com mudança de titularidade conforme o art. 12, I, da Lei Complementar 87/96, conhecida como Lei Kandir, interpretado em adequação à Constituição

Ressalta-se que não basta a simples locomoção da mercadoria de um ponto físico para outro para que haja a incidência do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços, mas sua efetiva circulação com consequência econômica e jurídica, com mudança de propriedade do bem.

A Constituição Federal e a Lei Kandir consideram a energia elétrica como mercadoria, de forma que a simples saída da energia (mercadoria) do fornecedor para ser efetivamente consumida pelo contribuinte, em seus lares, comércios, fábricas, já seria possível a ocorrência da cobrança do ICMS, sendo este consumidor pessoa física ou jurídica.

Então, a cobrança da conta de energia está correta?

Apesar de ser legal a cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na conta de luz, por vezes a sua base de cálculo, ou seja, o valor sobre o qual será aplicada a porcentagem referente ao imposto, que varia em cada Estado, é quantificada de maneira incorreta, sendo incluídas tarifas indevidas. 

Para quantificar o imposto cobrado na conta de energia são utilizados alguns valores, normalmente especificados na “composição da conta”, entre os quais as tarifas sobre “Distribuição” e “Transmissão”.

Ocorre que, a TUST (Tarifa de Uso de Transmissão) e a TUSD (Tarifa de Utilização de Serviços de Distribuição), não caracterizam a circulação de mercadoria. A distribuição e a transmissão de energia são custos internos da concessionária ou permissionária, referentes ao transporte da energia e à manutenção do sistema de distribuição, não constituindo-se, portanto, em consumo efetivo do contribuinte. Dessa forma, mostra-se inviável a sua inclusão no valor do imposto sobre mercadorias e serviços.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) entende que o ICMS deve ser calculado com base na energia efetivamente consumida. É o que diz a Súmula 391, STJ

"O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada "

Desse modo, os custos correspondentes à transmissão, distribuição e demais encargos setoriais não devem ser arcados pelo consumidor final, seja ele pessoa física ou jurídica, pois não se tratam de efetivo consumo deste.

Ainda, conforme entendimento pacificado também pelo STJ (Súmula nº 166, STJ) não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, já que não existe uma circulação efetiva de mercadoria na cadeia econômica, com mudança real na titularidade da propriedade, mas tão somente seu deslocamento físico.

O Supremo Tribunal Federal, que é o mais alto grau do judiciário, quando teve a oportunidade de se manifestar sobre a matéria (Tema 956 – RE 1041816/SP), informou que não é competente para apreciar se é ou não legal esta forma de cobrança. Portanto, esta decisão ficou a cargo do STJ (Superior Tribunal de Justiça).

Nesse contexto, o STJ, que é o grau do judiciário abaixo do STF, há tempos vem entendendo que é incabível a inclusão das tarifas de distribuição e transmissão na base de cálculo do ICMS na conta de energia elétrica.

Entretanto, em julgado isolado de 2017 (REsp 1.163.020) a Corte decidiu pela legalidade desta incidência, sob o fundamento de que não haveria como separar as atividades de distribuição e transmissão do consumo da energia elétrica, em contrariedade aos entendimentos sumulados (Súmulas 391 e 166, STJ).

Dessa forma, o assunto ainda não foi pacificado nos tribunais superiores, o que acarretou a suspensão de todos os processos sobre o tema até que seja pacificado. Essa suspensão dos processos visa evitar decisões conflitantes entre si, o que não obsta o ajuizamento de novas ações.

Por sua vez, o Ministério Público Federal já emitiu parecer favorável ao contribuinte em 2020 e o próprio STJ já afirmou que a matéria está em pauta de julgamento em 2020, o que indica que o fim da controvérsia está próximo de chegar.