REGIMES PRISIONAIS E NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO

Direito Direito Penal Processual Penal EXECUÇÃO PENAL
REGIMES PRISIONAIS E NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO
Lígia L.
em 28 de Julho de 2020

Trataremos da pena privativa de liberdade, que além da previsão no artigo 32 do Código Penal, tem fundamento constitucional, constante no artigo 5o, inciso XLVI, alínea “a”.

Nos termos do artigo 110 da Lei de Execuções Penais, será o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade estabelecido em sentença, observadas as regras previstas no Código Penal, especialmente do artigo 33 e parágrafos.

Neste momento revela-se a importância da avaliação das circunstâncias judiciais pelo juiz condenatório, previstas no artigo 59 do Código Penal, indispensável à individualização judicial da pena. Lembrando que, conforme revela o dispositivo, as penas devem orientar-se e restringir-se ao necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

É requisito que as penas privativas de liberdade sejam dotadas de movimento, isto é, que seu cumprimento se dê de forma progressiva, de modo que o sujeito passe dos regimes mais severos aos mais brandos antes de ser colocado em liberdade.

1. Regimes prisionais e progressão e regressão de regime

São três os regimes existentes para a execução das penas privativas de liberdade: fechado, semiaberto e aberto.

O regime fechado se caracteriza pela “execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média”, conforme esclarece o artigo 33, § 1o, alínea “a”, do Código Penal, sendo que no período diurno haverão trabalho e estudos coletivos e no período noturno haverá o recolhimento em isolamento, de acordo com a previsão do artigo 34, § 1o, alínea “a”, do Código Penal.

A regra é a de que o trabalho seja comum e dentro do estabelecimento prisional, sendo verificadas as aptidões ou ocupações anteriores do preso (§ 2o do mesmo artigo), sendo, porém, admissível o trabalho externo nos casos de serviços ou obras públicas, sob vigilância (§ 3o do mesmo artigo). Porém, a Lei de Execuções Penais trouxe a previsão, no artigo 36, de que é admissível o trabalho em entidades privadas, o que deve ocorrer apenas em caráter eventual, sendo tomadas todas as cautelas necessárias à disciplina e para evitar fuga.


O cumprimento da pena no regime fechado deve ocorrer em cela individual, contendo dormitório, aparelho sanitário e lavatório, com salubridade e área mínima de seis metros quadrados, conforme os artigos 87 e 88 da Lei de Execuções Penais.

Já o regime semiaberto deve ser cumprido em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar onde se realizarão o trabalho e os estudos durante o período diurno (artigo 33, § 1o, alínea “b”, combinado com o artigo 35, § 1o, ambos do Código Penal), sendo que no período noturno devem se recolher em celas coletivas. Porém, o código admite o trabalho externo no regime semiaberto, bem como a frequência em cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior (artigo 35, § 2o, do Código Penal).

Por sua vez, o regime aberto, segundo o artigo 33, § 1o, alínea “c”, do Código Penal, é aquele em que a execução da pena deve ser em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado, no qual o sentenciado deve retornar no período noturno e quando estiver de folga, sendo que o controle de entrada e saída dos condenados será realizado por cartão de ponto, sem haver vigilância como nos presídios, visto que este regime se baseia na autodisciplina e responsabilidade do cumpridor da pena. Deve o condenado no período diurno, sem qualquer vigilância, trabalhar externamente, frequentar cursos ou exercer alguma atividade autorizada.

A pena privativa de liberdade, quanto à sua natureza, é dividida em reclusão, detenção e prisão simples. Sinteticamente, a pena de reclusão é aplicada aos crimes de maior gravidade e a de detenção para crimes menos graves, sendo que o próprio tipo penal incriminador trará esta especificação no preceito secundário, enquanto que a prisão simples se destina às contravenções penais.

De acordo com o que preceitua o Código Penal no artigo 33, caput, a pena de reclusão poderá ser cumprida nos três regimes, enquanto que a pena de detenção poderá ser iniciada nos regimes semiaberto e aberto, podendo ser fixado o regime fechado quando for o caso de regressão ou de unificação de regimes.

Posto isto, após determinada a pena privativa de liberdade a ser aplicada ao agente, bem como o quantum da pena, o juiz deve estabelecer na sentença de condenação o regime inicial de seu cumprimento, conforme o mandamento do artigo 59, inciso III, do Código Penal e do artigo 110 da Lei de Execuções Penais, o que também é critério da individualização judicial da pena.

 

Depende a fixação do regime inicial da valoração das provas relacionadas às circunstâncias judiciais objetivas, subjetivas e de caráter personalíssimo, sendo imprescindível a avaliação pelo juízo da necessidade e suficiência com vista à reprovação e à prevenção do crime, conforme dispõe o artigo 59 do Código Penal.

Desse modo, o regime inicial da pena deve ser definido na sentença condenatória, com a observância pelo juiz tanto das circunstâncias judiciais como do total das penas aplicadas, afim de observar as regras do artigo 33 do mesmo diploma legal.

Art. 33 (...) § 2o - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
§ 3o - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

Importante depreender da leitura do dispositivo acima que nos casos das alíneas “b” e “c”, no processo de individualização, poderá o juiz optar por regime inicial mais gravoso, pois deve examinar qual o regime adequado aos objetivos da aplicação da pena, isto é, para a reprovação e prevenção do crime (como aponta o caput do artigo 59 do Código Penal), sem esquecer-se da finalidade da reintegração social do condenado.

Assim, a definição do regime inicial não depende apenas do quantum da pena, sendo necessário também a análise das condições do condenado e demais circunstâncias judiciais, devendo o juiz fundamentar sua opção, expondo motivadamente as razões que o levaram a estabelecer um regime inicial mais gravoso, conforme dispõe a Súmula 719 do Supremo Tribunal Federal.

Estão obrigatoriamente sujeitos ao início de cumprimento da pena em regime fechado, segundo o dispositivo exposto, os condenados à pena de reclusão reincidentemente e os que tiverem aplicada uma pena superior a oito anos. Porém, ressalte-se que o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 269 entendendo que, quando favoráveis as circunstâncias judiciais, pode ser aplicado o regime inicial semiaberto no caso dos reincidentes apenados com até quatro anos.


Contudo, como a quantificação da pena, por si só, não vincula a imposição do regime inicial, o qual depende também da análise das condições pessoais do condenado, pode ser imposto um regime inicial mais gravoso quando desfavorável for o exame das circunstâncias judiciais elencadas pelo artigo 59 do Código Penal, sendo que a observância das mesmas é expressamente estabelecida pelo § 3o do artigo 33 do mesmo diploma legal. Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

O princípio constitucional da individualização da pena (CRFB, art. 5o, XLVI) não elide a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, estabelecer regime prisional inicialmente fechado, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo.

(HC 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, 27/6/2012) (STF , HC 114388/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1a T ., DJe 1o/7/2013).

O regime inicial de cumprimento da pena não resulta tão somente de seu quantum, mas, também, das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal, a que faz remissão o art. 33, § 3o, do mesmo Código. Destarte, não obstante a pena ter sido fixada em quantidade que permite o início de seu cumprimento em regime semiaberto, nada impede que o juiz, à luz do art. 59 do Código Penal, imponha regime mais gravoso. Precedentes.

(STF, RHC 116945/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1a T., DJe 1o/7/2013).

O princípio da individualização da pena vincula a atuação jurisdicional, sendo que o juízo da condenação é o que tem os meios necessários para identificar qual a forma de cumprimento inicial é necessária à repressão e reprovação do crime, a partir da análise da culpabilidade do réu, sendo papel do juiz da execução ponderar as necessidades individuais durante o cumprimento da pena, adaptando-a ao indivíduo e seu desenvolvimento, aplicando, ambos, os princípios da proporcionalidade e da necessidade.

Assim, compete ao juiz da sentença determinar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do artigo 110 da Lei de Execução Penal, e cabe ao juiz da execução, conforme a determinação do artigo 66, inciso III, alínea “b, da mesma lei, decidir sobre a progressão ou regressão aplicável nos regimes de cumprimento de pena.

Importante perceber que o regime inicial de cumprimento da pena estabelecido pelo juiz da condenação - decisão que, não havendo recurso, faz coisa julgada formal e material - não pode ser modificado pelo juiz da execução, a não ser durante o cumprimento da pena em detrimento de fatos supervenientes que justifiquem a modificação legal do regime. Assim, apesar de a sentença condenatória ser mutável, pressupõe-se que a modificação de regime seja justificada por uma nova situação fática, não podendo decorrer somente do livre-arbítrio ou da não concordância do juiz executório com a decisão condenatória.

Durante a fase executória, compete ao juiz responsável pela execução determinar a progressão do regime transferindo o agente para regime menos severo quando tiver mérito para tanto, ocorrendo, assim, a transferência do regime fechado para o semiaberto, ou deste para o regime aberto. Destaque-se que para conceder a progressão de regime deve o juiz verificar se foram preenchidos os requisitos determinados pelo artigo 112 da Lei de Execução Penal:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.

Portanto, para que se possa conceder a progressão, faz-se necessário a observância do requisito objetivo do cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior e do requisito subjetivo do merecimento, verificando as condições pessoais do condenado, como o bom comportamento carcerário, para verificar se ele está apto para regime mais brando.

Assim, a progressão depende, também, da provável adaptação do condenado ao regime menos severo, de forma que o juízo realize uma avaliação mais aprofundada do preso e, portanto, mais individualizada.

Convêm observar que o juiz executório não está vinculado ao parecer do diretor do estabelecimento previsto no dispositivo, podendo inclusive determinar diligências que o auxiliem em sua decisão.

Com relação ao requisito temporal, importante frisar que a progressão é calculada sempre de acordo com o tempo que resta da pena a ser cumprida. Bem sintetizou o Superior Tribunal de Justiça sobre os requisitos para a progressão de regime:

O art. 112 da Lei de Execução Penal, com sua nova redação, dada pela Lei no 10.792/93, dispõe ser necessário, para a concessão da progressão de regime, apenas o preenchimento cumulativo dos requisitos objetivo cumprimento de, ao menos, 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior e subjetivo bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento , sem tratar acerca da necessidade do exame criminológico. 2. Contudo, a realização do referido exame pode perfeitamente ser determinada, quando as peculiaridades da causa assim o recomendarem, atendendo-se ao princípio da individualização da pena, previsto no art. 5.o, inciso XLVI, da Constituição Federal, como ocorrera na hipótese em apreço, em que a Corte a quo deferiu o pedido do Ministério Público para que o exame criminológico fosse realizado antes de haver a progressão de regime prisional.

(HC 249.376/SP, 5.a T., 19.03.2013, v.u., rel. Laurita Vaz).

Desse modo, o artigo em comento atribui ao juiz executório a função de individualizar a execução da pena adaptando-a conforme os aspectos individuais do condenado, sem que se esqueça que a progressão do regime de cumprimento da pena é um direito do sentenciado e, entre outros, visa a sua ressocialização.

No caso dos crimes hediondos e equiparados, por disposição da Lei 8.072/90, artigo 2o, § 2o, a progressão dar-se-á apenas após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena em caso de réu primário e 3/5 (três quintos) quando reincidente.

Depreende-se ainda do dispositivo da legislação executória penal, quando dispõe que há transferência para regime menos rigoroso”, que não é permitido o salto de regimes, isto é, que o condenado passe do regime fechado para o aberto, fazendo- se necessária a passagem pelo regime intermediário. Nesse sentido é a Súmula 491 do Superior Tribunal de Justiça: “É inadmissível a chamada progressão per saltum de regime prisional”.

Entretanto, apesar do nosso ordenamento jurídico adotar a forma progressiva de execução da pena, o próprio artigo 33, § 2o, do Código Penal, faz a ressalva de que nosso sistema também aplica a regressão de regime caso necessária para a repressão do condenado. Convém observar que a decisão pela regressão do regime também constitui individualização da pena do agente que não se adapta às regras do regime mais brando.

Assim, quando ocorrer um dos fatos previstos no artigo 118 da Lei de Execuções Penais, deve o juiz da execução, exclusivamente, determinar a regressão de regime, isto é, a transferência do condenado para regime mais rigoroso:

Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:
I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;

II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111).
§ 1° O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta.

Também ocorrerá a regressão caso o condenado sofra nova condenação por crime cometido anteriormente se na soma da pena arbitrada com o restante da anterior em execução torne necessária a mudança. Isso ocorre porque a Lei de Execução Penal, no artigo 111, prevê que havendo condenação por mais de um crime o regime inicial será imposto de acordo com o resultado da soma ou da unificação das penas.

Importante observar que na regressão, conforme a previsão e contrariamente ao que ocorre na progressão de regime, a transferência pode ser para qualquer regime mais severo, havendo, portanto, a possibilidade de regressão direta do regime aberto para o fechado, conforme a análise do juízo considere necessário.

A progressão da pena poderá ser restabelecida após o cumprimento de 1/6 (um sexto) do restante da pena, seguindo a norma do artigo 112 da Lei de Execução Penal. O parágrafo primeiro do artigo 112 da Lei de Execução Penal traz a ressalva de que a decisão que determina a progressão de regime deve estar sempre devidamente motivada. Sendo a motivação um dos requisitos essenciais à realização do processo justo, pois mandamento constitucional, qualquer decisão arbitrária que não estiver devidamente motivada é inconstitucional e deve ser anulada. A exigência legal específica pretende impedir a mera apresentação de cálculos e atestados de comportamento, sendo requisito a análise pelo juiz do mérito do condenado.

Determina a Constituição Federal, no artigo 93, inciso IX, que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade”. Desse modo decidiu o constituinte que o dever judicial de motivar se estende a todo e qualquer pronunciamento jurisdicional que carregue alguma carga decisória, só estando excluídos desse dever, portanto, os chamados despachos de expediente. A gravidade do vício da falta de motivação já vem estampada na previsão constitucional, que impõe a sanção de nulidade à decisão que faltar motivação ou em que esta for deficiente ou contraditória.

Assim, devem ser motivadas todas as decisões proferidas nos incidentes da execução penal, em respeito ao dispositivo constitucional. Convêm notar que a Lei de Execução Penal não prevê a necessidade de motivação para todas as decisões em si previstas, citando a obrigatoriedade da fundamentação apenas em alguns poucos momentos.

Há expressa previsão, entre outros, nos casos de progressão de regime (artigo 112, § 1o) e no caso de decisão administrativa de sanção disciplinar, de forma que quando ficar reconhecida a prática de falta grave no âmbito administrativo, a qual acarretará uma consequência nos direitos subjetivos do condenado, como, por exemplo, a regressão de regime (artigo 118, I), deverá o juiz, para que imponha validamente a sanção, atender ao requisito da motivação.

Mas, toda decisão que for proferida durante a execução da pena e que acarrete alteração do título executivo deve ser motivada, independentemente de haver ou não previsão específica na Lei de Execução Penal, exigência esta que não abrange apenas as questões de fato e de direito solucionadas pelo juiz, mas também as decisões administrativas que podem repercutir nos incidentes jurisdicionais.

Na explicação de Nucci (2014, p.358):

Fundamentar a pena é preceito constitucional e não pode, jamais, ser olvidado pelo magistrado, nem tampouco pelo tribunal. Individualização sem fundamentação é procedimento aleatório, fruto da boa ou má sorte, o que é inadmissível para o Estado Democrático de Direito. Sentença sem a devida e minuciosa fundamentação acerca da aplicação da pena, seja em patamar mínimo ou acima deste, gera nulidade absoluta, por ferir norma constitucional (art. 93, IX, CF).

Portanto, a necessária motivação de todas as decisões proferidas pelo juiz da execução decorre da exigência contida na Carta Magna, além de decorrer da própria natureza dessas decisões, pois lógico é que da mesma forma que a sentença penal condenatória deve conter os motivos do juiz que o levaram àquela decisão (pena, quantum e forma de cumprimento) qualquer modificação que venha a ocorrer durante a execução também deve provir de decisão devidamente fundamentada.

 

 

2. Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal

O Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 719para não deixar dúvidas quanto ao seu entendimento de que é necessária e imprescindível a motivação idônea para que se imponha regime de cumprimento de pena mais severo do que o permitido pelo quantum da pena aplicada, segundo a regra do artigo 33, § 2o, do Código Penal.

Na jurisprudência, posterior ao enunciado, do Supremo sobre a imposição de regime mais gravoso e motivação idônea:

Na espécie, a sentença encontra-se devidamente fundamentada, expondo, de modo inequívoco, as razões de convencimento do magistrado que o conduziram à fixação do regime inicial fechado. No presente caso, a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena, ao que tudo indica, está em conformidade com a Súmula 719 desta Corte, que estabelece que a imposição de regime mais gravoso do que a pena permite deve vir acompanhada da devida fundamentação, tal como parece ter ocorrido. (...) verifico que a opção pela fixação do regime inicial fechado deu-se em razão da gravidade concreta das circunstâncias que envolveram o delito, bem como da periculosidade revelada por essa prática. Tais fundamentos, a meu juízo, autorizam a imposição do regime prisional mais gravoso.

(RHC 128827, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgamento em 21.2.2017, DJe de 13.3.2017)

O preceito inscrito no art. 33, § 2o, 'b', do Código Penal não obriga o magistrado sentenciante, mesmo tratando-se de réu sujeito a pena não superior a oito anos de prisão, a fixar, desde logo, o regime penal semiaberto. A norma legal em questão permite ao juiz impor ao sentenciado regime penal mais severo, desde que o faça, no entanto, em decisão suficientemente motivada (Súmula 719/STF). A opção pelo regime menos gravoso, desse modo, constitui mera faculdade legal reconhecida ao magistrado.

(HC 125589 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, julgamento em 19.5.2015, DJe de 26.6.2015)

A Súmula anterior do Supremo Tribunal Federal, número 718, já havia deixado implícito o entendimento da Súmula 719 ao dispor que a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não preenche o requisito da idoneidade da motivação quando o juízo impor regime mais rigoroso do que o previsto legalmente segundo a quantificação da pena.

Como estudado, a quantificação da pena não é suficiente para a atribuição do regime inicial de cumprimento de pena, devendo o juiz examinar qual o regime adequado aos objetivos da aplicação da pena levando em consideração, também, o mérito do condenado e analisando as circunstâncias judiciais previstas pelo artigo 59 do Código Penal.

É direito do condenado receber sua pena individualizada, o que não significa que a individualização irá, necessariamente, ser benéfica, pois pode ocorrer que o juiz, na análise da personalidade e da culpabilidade do sentenciado, conclua pela necessidade da imposição de regime mais severo para que a pena atenda as finalidades de reprovação e prevenção do crime.

Ante o exposto, fato é que não há como se justificar a opção por regime mais rigoroso com a simples menção ao tipo penal quando não existir impedimento legal a regime mais brando, pois a lei deixa claro que a decisão jurisdicional deve observar a culpabilidade do sentenciado, segundo os critérios descritos no artigo 59 do Código Penal, que devem ser mencionados concretamente pelo juiz para fundamentar seu convencimento, sendo, assim, atendida a exigência de individualização da pena.

Nesse sentido também é a Súmula 440 do Superior Tribunal de Justiça6, que esboça o entendimento de que a mera convicção pelo juiz sobre a gravidade do crime em abstrato não é fundamento suficiente para fixar um regime mais severo do que o permitido pelo quantum da pena aplicada, devendo a medida ser imposta com base na análise do caso concreto.

Assim, sempre que cabível em tese, pela observação da quantificação da pena de acordo com a previsão do artigo 33, § 2o, do Código Penal, a concessão de regime menos severo, deve a sentença estar fundamentada concretamente, explicitando os motivos da imposição do regime mais rigoroso. Nesse sentido, na jurisprudência do Supremo:

 

(...) 5. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6. Aplicação das Súmulas 440, 718 e 719.

(HC123432, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgamento em 30.9.2014, DJe de 15.10.2014)

A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judicias do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes.

(HC117813, Relator Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, julgamento em 18.2.2014, DJe de 6.3.2014)

Conforme relatado, a defesa pretende, nesta impetração, a alteração do regime inicial de cumprimento de pena, tendo em vista as circunstâncias judiciais favoráveis ao paciente e a fixação da pena-base no mínimo legal. Com efeito, o art. 33, § 2°, do Código Penal dispõe que constitui faculdade do magistrado, sujeita ao seu prudente arbítrio, e não obrigação, fixar um regime mais brando para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, sopesadas as peculiaridades de cada caso. Além disso, o art. 33, § 3°, do mesmo diploma, determina ao juiz sentenciante que, assim como no procedimento de fixação da pena, observe os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal no momento da determinação do regime inicial de cumprimento da reprimenda. (...) Observo na espécie que, aparentemente, a fundamentação adotada pelos julgadores, além de indicarem as elementares do delito, revelam a opinião do julgador sobre a gravidade do crime. Por isso, no presente caso, a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena, ao que tudo indica, está em desconformidade com a Súmula 719 desta Corte, que estabelece que a imposição de regime mais gravoso do que a pena permite, deve vir acompanhada da devida fundamentação. Ademais, o quantum da pena permite a imposição de regime inicial mais brando. Além disso, o paciente seria primário e a pena-base foi fixada no mínimo legal. Como se sabe, ao proferir a sentença, o Juiz deve avaliar as circunstâncias indicadas pelo art. 59 do CP para fixar a pena do condenado. (...) No ponto, ressalvada a minha posição, consignada no julgamento do RHC 135.298/SP, Redator para o acórdão Ministro Teori Zavascki, ressalto que a jurisprudência desta Corte sinaliza que, caso sejam favoráveis todas as circunstâncias judiciais, de modo que a pena-base do condenado seja fixada no mínimo legal, não caberia a imposição de regime inicial mais gravoso. Assim, esta Corte vem repelindo imposição do regime inicial fechado quando a pena-base for imposta no mínimo legal. Assim, fixada a pena definitiva em 5 anos de reclusão, sendo primário e avaliadas positivamente todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, entendo o paciente estaria sofrendo constrangimento ilegal com a fixação do regime inicial mais severo para o cumprimento de sua pena. Portanto, vislumbro, no caso sob exame, a existência de manifesto constrangimento ilegal que autoriza a concessão da ordem.
(HC138334, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgamento em 6.6.2017, DJe de 26.6.2017)

 

Ainda, segundo o entendimento do Supremo, do mesmo modo que a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do delito não é capaz de constituir motivo idôneo para a aplicação de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada, a alusão a comoção social também não o é:

Habeas corpus. Regime de cumprimento da pena. Súmula n. 718 do STF ('A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada'). Súmula n. 719 do STF ('A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea'). Fixada a pena em seu mínimo legal, inferior a 8 (oito) anos, não sendo caso de reincidência, e reconhecidos, tanto pela sentença como pelo acórdão do Tribunal estadual, os bons antecedentes e a primariedade do réu, não há falar em adoção do regime inicial fechado para o cumprimento da pena sob o argumento de que a referida modalidade de crime vem causando grande comoção social, restando, assim, evidente a ofensa ao art. 33, § 2o, 'b' e § 3o c/c art. 59 do Código Penal. Incidência das Súmulas 718 e 719 do STF. Ordem concedida.

(HC83605, Relatora Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, julgamento em 3.2.2004, DJ de 23.4.2004)

Desse modo, apesar de tratar-se de faculdade do magistrado, a opção por regime mais severo daquele que seria arbitrado com base no quantum da pena definido deverá ser devidamente justificada, não sendo aceito como motivo o entendimento da gravidade em abstrato do delito, nem mesmo sua hediondez ou a comoção social causada pelo fato. É necessário que a decisão esteja baseada nas circunstâncias judiciais previstas pelo artigo 59 do Código Penal.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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