Crimes praticados por funcionário público

Dos crimes praticados por funcionário público contra a Adm:

FUNCIONÁRIO PÚBLICO:

Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

Para ser equiparado a funcionário público, a pessoa deverá trabalhar para empresas prestadoras de serviço CONTRATADA ou CONVENIADA para EXECUÇÃO DE ATIVIDADE TÍPICA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Se não for um atividade típica da Administração Pública, não será equiparado a funcionário público.

Exemplo: Suponha que a Justiça do Trabalho de uma determinada cidade necessite de uma sede maior. É feita uma licitação e a “empresa X” é contratada para construir a nova sede, ou seja, ela é contratada para prestar um serviço de engenharia.

O empregado dessa “empresa X” será considerado funcionário público enquanto fizer a obra? Não.

Pois serviço de engenharia, ou seja, construir um sede, NÃO É UMA ATIVIDADE TÍPICA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. É UMA ATIVIDADE ATÍPICA, logo, o empregado da “empresa X” não será considerado funcionário público.

Aquele que exerce cargo em autarquias, entidades paraestatais ou fundações públicas, é considerado funcionário público para efeitos penais.

Perito judicial é considerado funcionário público.

Entidade paraestatal se refere à Administração indireta, composta pelas autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas.

Obs.: quando estiver na questão: quem exerce emprego, função ou cargo em órgão público da administração direta é EQUIPARADO a funcionário público? NÃO!!! Porque ele é funcionário público, e não equiparado.

NÃO SÃO EQUIPARADOS: quem exerce (...) em massa falida, entidade sindical e administração de hospital privado credenciado pelo governo.

São exemplos de quem se equipara a funcionário público: mesário e jurado do Tribunal do Júri.

Aquele que trabalha para empresa prestadora de serviço conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública é equiparado a funcionário público para efeitos penais.

Apenas atividades TÍPICAS da Adm; atípicas não entram.

A pena será aumentada:

Em 1/3

Cargos em comissão ou

Função de direção ou assessoramento

Em órgão da administração direta

Sociedade de economia mista

Empresa pública

Fundação instituída pelo poder público

 

PECULATO:

O delito de peculato é classificado como próprio e quando cometido em conjunto com um particular este também responderá por tal delito, se souber da condição do outro ser funcionário público.

O CP traz a hipótese de peculato CULPOSO! Ou seja, mesmo sem intenção, o funcionário público terá que responder, é uma conduta típica. Ex.: esqueceu a porta aberta e por isso ocorreu um furto.

Para quem é acusado de peculato culposo há duas chances:

A primeira é se o funcionário reparar o dano antes da sentença irrecorrível, ou seja, antes do trânsito em julgado, será extinta a punibilidade e não haverá punição; mesmo sendo depois do recebimento da denúncia.

A segunda é se o funcionário não reparou o dano e a sentença se tornou irrecorrível, transitou em julgado, mesmo assim, sem possibilidade de recursos judiciais, ele poderá reparar o dano e ter sua pena reduzida pela metade.

A referência é a sentença, se já ocorreu ou não, e não a denúncia.

Antes da sentença irrecorrível = EXTINTA PUNIBILIDADE

Após trânsito em julgado = PENA REDUZIDA PELA METADE

Há previsão de duas condutas no peculato: apropriar-se e desviar

1 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo. Esse é o chamado PECULATO-APROPRIAÇÃO.
2 - Desviá-lo, em proveito próprio ou alheio, ou seja, desviar o dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, em proveito próprio ou alheio. É o PECULATO-DESVIO.

A consumação ocorre com a apropriação, se na questão está: fulano apropriou-se de objeto – é porque houve a consumação.

Por ter devolvido o bem no dia seguinte, estamos diante de um caso de

ARREPENDIMENTO POSTERIOR
Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

No peculato-furto, o funcionário público não tem a posse de determinado bem.  Ex.: o funcionário público esquece a porta aberta, ele não tinha a posse daquele bem que foi subtraído, ai o particular que subtraiu responde por peculato-furto e o funcionário por peculato culposo; ou então no caso de o funcionário ver uma porta aberta e pegar um bem, ele responde por peculato-furto.

O funcionário responde por peculato culposo, enquanto que o particular responde por peculato-furto.

Na verdade, ele se vale da facilidade que sua condição de funcionário público lhe proporciona para apropriar-se do bem.
PECULATO-FURTO
§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

No peculato-furto há uma SUBTRAÇÃO (“um furto”). Essa subtração não ocorre porque o funcionário tem posse do bem em razão do cargo. Mas devido a FACILIDADE que a qualidade de funcionário público lhe proporciona para cometer tal delito.

No caso do peculato-furto a reparação do dano não funciona como causa de extinção da punibilidade. A reparação só serve para o peculato culposo.

O particular deve saber que o outro é funcionário público, se não, não há comunicação.

Se o funcionário tinha posse do bem em razão da função = peculato apropriação;

Se o funcionário não tinha posse, mas tinha facilidade = peculato furto.

Apesar de ser crime praticado contra a Administração Pública, no crime de peculato os valores ou bens apropriados podem ser públicos ou particulares.

Se a apropriação for de dinheiro recebido, no exercício do cargo, por erro de outrem, o crime será especial de funcionário contra a Administração, no caso, peculato mediante erro de outrem:

Peculato mediante erro de outrem: Art. 313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

No crime de peculato doloso admite-se o arrependimento posterior.

Quando o funcionário tem a chave do local que está o bem, ele não tem a posse do objeto, é peculato furto.

A subtração pode ser de valor pecuniário ou móvel.

O princípio da especialidade diz que deve ser aplicada a LEI ESPECIAL, e não a lei geral. Pelo princípio da especialidade, o funcionário público responderá pelo CRIME ESPECIAL, ou seja, aplica-se a LEI ESPECIAL. Responde por PECULATO, e não por FURTO.

A consumação do peculato doloso ocorre com a apropriação, por exemplo, quando um distraiu os policiais e o outro retirou a moto da delegacia.

 Ser FUNCIONÁRIO PÚBLICO É ELEMENTAR PARA CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE PECULATO, por isso, essa circunstância (Ser Funcionário Público) se comunica.

Assim, o particular que “ajuda” um funcionário público a cometer o crime de peculato, responderá pelo crime de peculato na condição de partícipe.

Em outras palavras, a circunstância de caráter pessoal elementar para ocorrência do crime (SER FUNCIONÁRIO PÚBLICO) se comunica com esse particular.

Ex.: o segurança da repartição deixa a porta aberta sabendo que o funcionário público irá subtrair algo, os dois respondem por peculato-furto.

Negligência = peculato culposo

Apropriar-se de bem público ou particular que tem posso em razão do cargo, ex.: um funcionário da defensoria pública recebe de um assistido um HD com fotos para serem utilizadas no processo, se o funcionário resolve levar para casa, ele cometeu peculato, pois tinha o bem em razão de seu cargo.

No caso de peculato culposo o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem; enquanto que no peculato mediante erro de outrem apropria-se do bem que RECEBEU por erro de outrem.

Trata-se de crime pluriofensivo, porque enquanto com ele se tutela o interesse estatal de probidade e de correção do funcionário público, também se protege os bens patrimoniais confiados ao servidor público.

 A participação do funcionário em negócio envolvendo dação de bens com valores superiores aos reais em pagamento de crédito público aperfeiçoa o delito.

Na modalidade própria, basta a posse da coisa em razão do cargo, ainda que a sua propriedade seja de particular.

 O crime de peculato pode ser praticado na modalidade culposa a qual se configura não por um sentimento pessoal mas quando se age com negligência, imprudência ou imperícia. Logo, neste tipo de peculato não haveria de se falar em inépcia da denúncia por falta de descrição do sentimento pessoal que animou a atitude do funcionário público.

 O funcionário público que usa o bem público para fins particulares, mas depois devolve para Administração, comete peculato? Por exemplo, o funcionário que usa o automóvel da Administração Pública para resolver "coisinhas" particulares, como foi descrito no enunciado.

NÃO. NÃO HÁ PECULATO DE USO. Isso porque para ocorrer o Peculato a apropriação deve ser definitiva, o mero uso não configura crime.

Peculato de uso não é crime, ou seja, é atípico, é penalmente impunível.

O crime de peculato admite continuidade delitiva. Não há qualquer impeditivo. 

 

APROPRIAÇÃO INDÉBITA

Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

A “Apropriação Indébita” é um crime COMUM, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa. Em outras palavras, não exige que o autor tenha alguma condição especial.

Por outro lado, o “Peculato” é um crime PRÓPRIO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO, ou seja, exige que o autor tenha essa condição especial (ser funcionário público).

As circunstâncias e condições de caráter pessoal, quando elementares do tipo, comunicam-se ao coautor do crime, ainda que ele não ostente tais qualidades.

Desistência voluntária e arrependimento eficaz.

Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.

No ARREPENDIMENTO EFICAZ o agente IMPEDE QUE O RESULTADO SE PRODUZA. Então se o resultado já ocorreu, por exemplo, o peculato furto, então se afasta a aplicação do arrependimento eficaz.

O carcereiro (funcionário público) que recebe bens dos presos (posse em razão do cargo) e se apropria dos referidos bens (apropriar-se de bem móvel particular), comete peculato.

A tentativa no crime de peculato, por exemplo, o funcionário público pode TENTAR (e não conseguir) se apropriar de um bem móvel que tinha posse em razão do cargo. Por outro lado, não existe a tentativa na modalidade de peculato culposo.

Se para subtrair o bem, o funcionário público não utilizar da facilidade que a condição de funcionário público lhe proporciona, não responderá por peculato-furto.

PECULATO-APROPRIAÇÃO: O FUNCIONÁRIO PÚBLICO APROPRIA-SE DO BEM MÓVEL QUE TEM POSSE EM RAZÃO DO CARGO.

PECULATO-DESVIO: O FUNCIONÁRIO PÚBLICO DESVIA O BEM MÓVEL QUE TEM POSSE EM RAZÃO DO CARGO.

PECULATO-FURTO (IMPRÓPRIO): O FUNCIONÁRIO NÃO TEM POSSE DO BEM, MAS DEVIDO A FACILIDADE QUE SUA CONDIÇÃO DE FUNCIONÁRIO LHE PROPORCIONA, ELE SUBTRAI DINHEIRO, VALOR OU BEM.

PECULATO CULPOSO: O FUNCIONÁRIO CONCORRE CULPOSAMENTE PARA O CRIME DE OUTREM.

PECULATO ELETRÔNICO: INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES E MODIFICAÇÃO OU ALTERAÇÃO NÃO AUTORIZADA DE SISTEMA DE INFORMAÇÕES.

 

INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES:

HAVERÁ CRIME SE O FUNCIONÁRIO PÚBLICO AUTORIZADO: INSERIR ou FACILITAR A INSERÇÃO DE DADOS FALSOS NOS SISTEMAS INFORMATIZADOS OU BANCO DE DADOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

HAVERÁ CRIME SE O FUNCIONÁRIO PÚBLICO AUTORIZADO: ALTERAR ou EXCLUIR INDEVIDAMENTE DADOS CORRETOS NOS SISTEMAS INFORMATIZADOS OU BANCO DE DADOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

É um crime próprio em relação ao sujeito ativo (quem comete), próprio de funcionário público; mesmo assim é possível a responsabilização do particular se praticado em concurso de agentes com um funcionário público.

Admite-se a tentativa.

Não se admite a modalidade culposa.

Deve haver o dolo (a intenção) de obter uma vantagem indevida.

Ex.: “O funcionário, diante da ofensa, alterou os dados inseridos para que constasse pagamento parcial e não total do tributo”.

 

MODIFICAÇÃO OU ALTERAÇÃO NÃO AUTORIZADA DE SISTEMA DE INFORMAÇÕES:

SIMPLES FATO DE MODIFICAR/ALTERAR O PROGRAMA JÁ É SUFICIENTE PARA HAVER CRIME, NÃO PRECISA HAVER VANTAGEM INDEVIDA, ou seja, não se exige o dolo específico de obter vantagem indevida para si ou para outrem.

Ressalta-se que já é crime apenas MODIFICAR OU ALTERAR sistema de informações ou programa de informática. Isso significa que o crime irá acontecer mesmo se não ocorrer nenhum dano para a Administração Pública ou para outra pessoa. O simples fato de modificar ou alterar um programa já é o crime, não precisa de dano. Ex.: um funcionário pede para o outro alterar seu nome, pois está sendo motivo de chacota, se este funcionário alterar sem autorização de autoridade competente estará cometendo o crime de alteração não autorizada.

 

CONCUSSÃO E EXCESSO DE EXAÇÃO:

Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.

Na concussão o funcionário público EXIGE, ele não solicita nem pede.

A exigência tem que ocorrer em razão da função pública, como por exemplo: em troca de um parecer favorável no processo; mesmo que o funcionário esteja em gozo de férias.

A vantagem tem que ser indevida.

O crime de concussão é um crime formal, com isso sua consumação não exige a obtenção da vantagem indevida exigida pelo funcionário, por exemplo, ele exigiu o dinheiro, para ser consumado o crime não é preciso que o funcionário tenha conseguido o dinheiro. BASTA EXIGIR PARA SE CONSUMAR.

CONCUSSÃO # CORRUPÇÃO PASSIVA:

Na concussão é EXIGIDO, enquanto que na corrupção passiva é SOLICITADO, a pessoa RECEBE ou ACEITA promessa.

De fato, se o ato de ofício indevidamente retardado ou omitido, ou praticado contra expressa disposição de lei, tiver sido objeto de anterior acordo entre o funcionário público e um particular, mediante a entrega de vantagem indevida, estará caracterizado o crime de corrupção passiva (CP, art. 317). De outro lado, o crime será o de concussão (CP, art. 316, caput) se, previamente ao retardamento, omissão ou prática do ato de ofício, o funcionário público exigiu vantagem indevida.

Ver se na questão esta: EXIGIU, se estiver é concussão. Se o funcionário conseguiu exigir, mesmo sem receber o dinheiro será consumado.

EXCESSO DE EXAÇÃO

1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

Ex.: quando um funcionário público começa a anunciar que um comerciante está devendo impostos e que deve paga-lo, esse é um meio vexatório, o que caracteriza crime de excesso de exação.

Existem 2 condutas diferentes que podem levar ao excesso de exação:

O funcionário público EXIGE tributo ou contribuição que SABE ou DEVERIA SABER que era INDEVIDO.

O funcionário público EXIGE tributo ou contribuição DEVIDO, mas de uma forma VEXATÓRIA OU GRAVOSA que a lei não autoriza.

Veja que nos dois casos, assim como na concussão, o funcionário público EXIGE. Veja que o excesso de exação constitui uma modalidade especial de concussão.

Não constitui crime de concussão, tipificado no Código Penal, a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente,ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, de vantagem indevida para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, pois constitui crime funcional contra a ordem tributária.

O crime de concussão é de natureza formal, consumando-se com a efetiva exigência, independentemente do recebimento da vantagem.

Para a configuração do crime de concussão faz-se necessário que o autor principal seja funcionário público, visto que receberá vantagem indevida em razão da função que ocupa ou que ocupará.

Se o particular agir sozinho, não incorrerá em concussão, mas em crime diverso.

 

CORRUPÇÃO PASSIVA

Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Existem 3 condutas diferentes que podem levar à corrupção passiva:

O funcionário público SOLICITA(pede – a INICIATIVA é do funcionário) uma vantagem INDEVIDA, em razão da função.

O funcionário público RECEBEde alguém (a INICIATIVA não é do funcionário) uma vantagem INDEVIDA, em razão da função.

O funcionário público ACEITA a PROMESSAde alguém (a INICIATIVA não é do funcionário) de uma vantagem INDEVIDA, em razão da função.

Veja que a SOLICITAÇÃO, o RECEBIMENTO e a ACEITAÇÃO DA PROMESSA deve ser dar em RAZÃO DA FUNÇÃO PÚBLICA. Em outras palavras, há um vinculo entre a conduta e o fato do agente ter função pública. O fato de não estar trabalhando (fora da função) não afasta a corrupção passiva, se a exigência ocorrer em razão da “qualidade” de funcionário público. Até o mesmo quem apenas foi nomeado (e ainda não tomou posse) pode cometer corrupção passiva (“antes de assumi-la”), desde que exija em razão da função pública.

Um último destaque: a CORRUPÇÃO ATIVA é o crime praticado por PARTICULAR que oferece ou promete vantagem indevida a funcionário público.

Há uma previsão uma CAUSA DE AUMENTO DE PENA quando o funcionário retarda a prática de ato de ofício.

1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

O crime de CORRUPÇÃO PASSIVA é FORMAL, ou seja, não é necessário que a vantagem indevida seja materialmente recebida pelo funcionário. Bastando SOLICITAR.

Ver se a questão fala em SOLICITAR, se sim é caso de corrupção passiva e se ele conseguiu solicitar, mesmo sem receber o dinheiro, será consumado.

A vantagem mencionada pelo tipo pode ser de qualquer natureza, não necessariamente patrimonial. O funcionário, mesmo em gozo de férias, pode praticar este delito, desde que a conduta seja praticada em razão do cargo. Se o agente efetivamente infringe o dever funcional, a pena é aumentada de um terço, nos termos do §1º do art. 317 do CP.

O ato que o funcionário deve praticar (o ato visado pela corrupção) pode ser tanto um ato lícito quanto um ilícito. Ex: O funcionário pode ser corrompido a dar andamento "mais rápido" a um determinado requerimento, o que, por si só, não é ilícito.

Agir para satisfazer interesse ou sentimento pessoal é crime de prevaricação.

Modificar ou alterar sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente acarreta, para o agente, as penas de detenção e multa.

II.Na advocacia administrativa, a conduta típica consiste em patrocinar interesse privado alheio perante a Administração Pública, ainda que legítimo, valendo-se da qualidade de funcionário.

III. A forma privilegiada de corrupção passiva ocorre quando o funcionário público pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional cedendo a pedido ou influência de outrem.

IV. A concussão se consuma com a simples exigência da vantagem indevida, sendo que a sua obtenção pode se concretizar no futuro e se destinar ao agente ou a terceira pessoa.

Art. 317 (…)

2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.

 A corrupção passiva privilegiada ocorre quando o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem.

No caso, Renato deixou de praticar ato de ofício (multar) em razão dos pedido de Rogério, logo, cometeu corrupção passiva privilegiada.

Ex.: José ofereceu R$ 1.000,00 para João, Oficial de Justiça, deixar de citá-lo numa ação cível. João aceitou a oferta, mas José deixou de honrá-la. Nesse caso, José responderá por corrupção ativa consumada e João por corrupção passiva consumada.

BASTA o oferecimento, não sendo necessário o efetivo pagamento para consumação da corrupção ativa.

A simples ACEITAÇÃO DA PROMESSA é suficiente para configurar, PARA CONSUMAR, o crime de corrupção passiva.

Ex.: funcionário atende pedido do contribuinte...

 

QUALIFICADORA – é uma forma mais grave de um crime, que será punida com pena maior. É como se fosse outro crime.

PRIVILÉGIO - uma forma menos grave de um crime, sendo punida com pena menor. É como se fosse outro crime.

CAUSA DE AUMENTO DE PENA – é um motivo que implicará no aumento da pena de um dado crime. O crime é o mesmo, mas a pena será aumentada.

CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA - é um motivo que implicará na diminuição da pena de um dado crime. O crime é o mesmo, mas a penas será diminuída.

 

1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.

No §1º há uma previsão uma CAUSA DE AUMENTO DE PENA. Em outras palavras, infringir um dever funcional é uma causa, um motivo, para aumentar a pena.

No §2º há uma forma PRIVILEGIADA do crime. Em outras palavras, quando o funcionário estiver cedendo a pedido ou influência de outrem teremos um enquadramento legal diferente, onde a pena será menor.

Ex.: Paulo ofereceu R$ 300,00 a um Oficial de Justiça para retardar a sua citação. O Oficial de Justiça aceitou a oferta, mas achou o valor oferecido muito baixo, tendo Paulo ficado de estudar eventual majoração. Nesse caso, o Oficial de Justiça cometeu crime de corrupção passiva, na forma consumada.

 

PREVARICAÇÃO:

Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.
O primeiro ponto é que o “retardo”, a “omissão (deixar)” ou a “prática” do ATO DE OFÍCIO tem que ser ILEGAL. Se o agente “retardou”, “omitiu (deixou)” ou “praticou” o ato de ofício sem violar disposição expressa em lei, não há prevaricação.

O segundo ponto é que o “retardo ilegal”, a “omissão ilegal” ou a “prática ilegal” do ATO DE OFÍCIO deve ter como FINALIDADE, INTUITO, OBJETIVO: SATISFAZER INTERESSE OU SENTIMENTO PESSOAL, isso é um elemento SUBJETIVO do tipo. Se o “retardo ilegal”, a “omissão ilegal” ou a “prática ilegal” do ato de ofício ocorreu com outra finalidade, não haverá prevaricação.

Assim, o funcionário público que retarda ou deixa de praticar, indevidamente, ato de ofício,contra disposição expressa de lei, sem qualquer interesse ou sentimento pessoal, não pratica crime de prevaricação.
I. O funcionário comete o crime de peculato quando se apropria de um bem móvel de que tem a posse em razão do cargo que exerce.
II. O funcionário comete o crime de corrupção passiva quando recebe, direta ou indiretamente, em razão da função que exerce, vantagem indevida.
III. O funcionário comete o crime de prevaricação quando, no exercício da função, retarda, indevidamente, ato de ofício para satisfazer interesses pessoais.

Ex.: deixa de instaurar um inquérito policial pois poderia prejudicar um amigo.

Para configurar a prática do crime de prevaricação, não basta o dolo genérico, é necessário um dolo específico: SATISFAZER INTERESSE ou SENTIMENTO PESSOAL.

Art. 319-A.  Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

O crime se consuma com a OMISSÃO (o retardado do ato de ofício), não importando, quanto a consumação se outro fiscal, sabendo do ocorrido, foi até a empresa e lavrou o auto de infração.

O médico chefe de hospital público que retarda a expedição de atestado de óbito por animosidade com a família do falecido comete crime de prevaricação.

 

CONDESCENDÊNCIA CRIMINOSA

Art. 320 - Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

O funcionário público chefe é CONDESCENDENTE (tolerante, indulgente) com a INFRAÇÃO do subordinado. Trata-se do famoso “deixa quieto”.

Importante apenas destacar que o motivo para o chefe não responsabilizar o subordinado deve ser a indulgência (condescendência, tolerância). Caso contrário, podemos estar diante de outro crime.

Ex.: não punir o subordinado por ele ter filhos, ficou com pena.

O tipo penal traz duas condutas que levam ao cometimento da condescendência criminosa: "deixar de responsabilizar subordinado" ou "não levar ao conhecimento da autoridade competente". Nos dois casos o funcionário o faz por indulgência. Marlon não possuía competência para responsabilizar o agente (ambos trabalhavam na presidência do TJ e a autoridade responsável é o próprio presidente), logo tinha que ter levado o fato ao conhecimento da autoridade competente.

Quando se tratar de subordinado teria que punir, quando não possuir competência, teria que ter denunciado.

Indulgência (perdoar) é um elemento do próprio crime, e não uma causa de aumento de pena. 

 

ADVOCACIA ADMINISTRATIVA

Art. 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário: pena - detenção, de um a três meses, ou multa.

A “advocacia” aqui não está ligada a figura do Advogado (o profissional com inscrição na OAB).

A “advocacia” nesse crime está ligada a ideia de “defesa”.

Então, “Advocacia Administrativa” é “defender o interesse de alguém administrativamente”, ou seja, defender alguém dentro de procedimentos da Administração Pública.

Pune-se o funcionário público que ADVOGA (defende, patrocina) administrativamente um INTERESSE PRIVADO (o interesse de um amigo, um parente, etc).

No entanto, para configurar o crime é necessário que o funcionário público UTILIZE A QUALIDADE DE FUNCIONÁRIO para defender o interesse.

O crime de advocacia administrativa ocorre com o patrocínio, ainda que indireto, de interesse privado perante a Administração Pública, valendo-se da qualidade de funcionário.

A advocacia administrativa caracteriza-se mesmo que o interesse privado patrocinado seja legítimo.

 

Mesmo se o interesse do particular foi legítimo, ou seja, mesmo se o interessado tiver “direito”, haverá crime.

 

Entretanto, se o interesse for ilegítimo, a situação do funcionário complica-se um pouco mais, ele responderá pela for qualificada de advocacia administrativa prevista no parágrafo único do artigo 321.

Parágrafo único - Se o interesse é ilegítimo:

Pena - detenção, de três meses a um ano, além da multa.

 Se caracteriza se o patrocínio for feito por terceira pessoa que apareça como procurador. Pode ser direto ou indireto, ou seja, caracteriza-se se o patrocínio for feito por terceira pessoa que apareça como procurador.

Não é cometido por advogado e sim por funcionário público.

Ex.: Ricardo, funcionário público da Prefeitura de Pedra Verde, patrocinou, indiretamente, no mês de Janeiro de 2015, interesse privado perante a Administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário. Ricardo cometeu crime de advocacia administrativa.

É admissível o concurso de particulares.

O interesse pode ser legítimo ou ilegítimo, sendo esse ultimo com uma pena mais severa.

Contra Administração Pública e não Fazendária.

O interesse privado tem que ser de outrem, se for interesse próprio, da administração, ou social não é o crime de advocacia administrativa.

Ex.: O Vereador que procura a autoridade judiciária para solicita o retardamento da ordem de desocupação de imóvel ocupado por dezenas de invasores e familiares não comete crime de advocacia administrativa, por atuar em nome próprio, com o intuito de resolver problemas sociais.

 

EXTRAVIO, SONEGAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE LIVRO OU DOCUMENTO

Art. 314 - Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razão do cargo; sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou parcialmente: pena - reclusão, de um a quatro anos, se o fato não constitui crime mais grave.

Não admite a modalidade culposa, então, por exemplo, se o livro foi inutilizado por descuido, como derrubar café, jogar um papel importante fora por descuido, por negligencia não é considerado crime, sendo uma conduta atípica.

EXTRAVIAR: impedir que o livro ou documento chegue a um determinado destino.

SONEGAR: é esconder de algum modo a existência de livro ou documento.

INUTILIZAR: como o próprio nome diz, é torna o livro o documento INÚTIL (destruí-lo).

O crime de “Supressão de Documento Público” é um crime contra fé pública, punido com maior rigor que o crime de Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento. Então, se tiverem presentes os elementos do crime de “Supressão de Documento Público”, será afastado o crime de Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento, pelo fato constituir crime mais grave

 

 

VIOLAÇÃO DO SIGILO FUNCIONAL

Art. 325 - Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação:

1^oNas mesmas penas deste artigo incorre quem:

I – permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública;

II – se utiliza, indevidamente, do acesso restrito

I – revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo;

III – facilitar revelação de fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo.

Assim, o funcionário que revela fato de que tem ciência em razão do cargo que ocupa, e que deve permanecer em segredo, comete o crime de violação de sigilo funcional.

O crime de violação de segredo funcional caracteriza-se com a mera revelação do segredo a terceiro, independentemente de qualquer resultado lesivo, exigindo-se apenas a potencialidade de dano.

Comete o crime tanto que REVELA quanto quem FACILITA A REVELAÇÃO de FATO QUE TEVE CIÊNCIA EM RAZÃO DO CARGO E QUE DEVERIA PERMANECER EM SEGREDO.

Se o funcionário ficar sabendo por outro meio (e não em razão do cargo) não há o crime.

Violação de sigilo funcional = de segredo profissional.

O funcionário público aposentado pode cometer o crime de violação de sigilo funcional, uma vez que continua a ser funcionário. Apesar de inativo, frui vantagens do cargo e não fica desvinculado totalmente das obrigações que a lei lhe impõe.

Ressalta-se que para configuração do crime não necessidade de efetivo dano à Administração Pública ou a outrem é uma qualificadora. A ocorrência de dano à Administração Pública ou a outrem é uma qualificadora (uma forma mais grave) do crime de violação de sigilo funcional.

Constitui forma qualificada do crime de violação de sigilo funcional: revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, resultando da ação dano à Administração Pública.

Em se tratando de fato constante de processo judicial, somente existirá o crime se deferido expressamente o segredo de justiça.

 Se o agente, ao cometer o crime de violação de sigilo funcional, obtiver vantagem, poderá responder, em concurso formal, também pelo crime de corrupção passiva.

 

ABANDONO DE FUNÇÃO

 Art. 323 - Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei:

        Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

1º - Se do fato resulta prejuízo público:

        Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

2º - Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira:

        Pena - detenção, de um a três anos, e multa.

O crime de abandono de função, consistente em abandonar cargo público fora dos casos permitidos em lei, somente é punível a título de dolo.

 

 

EXERCÍCIO FUNCIONAL ILEGALMENTE ANTECIPADO OU PROLONGADO

Art. 324 - Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso:
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

 

OBSERVAÇÕES: Ao ser instaurado procedimento administrativo contra o funcionário público, a tendência é se atentar aos fatos e às provas colhidas nessa fase, para que haja produção fática corroborável no processo criminal. Isso, no entanto, não vincula ambos processos, uma vez que não se encontra atrelado ao processo penal a obrigatoriedade de condenação ou absolvição no processo administrativo e vice-versa, muito embora uma condenação criminal possa, por mais das vezes, ensejar condenação administrativa.

Quando um procedimento apuratório em seara administrativa é aberto, abre-se, também, a perspectiva de análise dos fatos em âmbito interno, no ambiente de atuação do agente público.

Caso ele seja absolvido de acusações no processo administrativo, isso não significa, necessariamente, absolvição na seara criminal. O processo tem seu curso perpetuado, com andamento autônomo e independente, seguindo seu curso natural, até final apuração da responsabilidade criminal.

O fato de haver uma decisão administrativa favorável ao funcionário público, pode significar uma grande ajuda, um ponto positivo na produção documental do processo criminal, mas não significa, consequentemente, uma extinção de responsabilidade criminal.

A absolvição no processo administrativo por falta de provas não faz com que o processo criminal seja extinto, ele segue normalmente.

Questão: José, juiz de direito do Tribunal de Justiça de São Paulo, depara-se com um processo em que figura na condição de ré uma grande amiga de infância de sua filha. Não havendo causa de impedimento ou suspeição, separa o processo para proferir, com calma, na manhã seguinte, uma sentença condenatória bem fundamentada, pois sabe que sua filha ficaria chateada diante de sua decisão. Ocorre que, por descuido, esqueceu o processo no armário de seu gabinete por 06 meses, causando a prescrição da pretensão punitiva. Considerando a hipótese narrada, é correto afirmar que a conduta de José: é atípica, sob o ponto de vista do Direito Penal.

O enunciado não descreve isso: o esquecimento (deixar de praticar ato de ofício) não se deu para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, o esquecimento se deu por descuido.

Assim, não configura a prática do crime de prevaricação, pois não está presente o elemento subjetivo da satisfação de sentimento pessoal.

São crimes próprios de funcionários públicos:

Prevaricação;

Abandono de função;

Concussão;

Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações;

Peculato;

Inserção de dados falsos em sistema de informações;

Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento;

Emprego irregular de verbas ou rendas públicas;

Excesso de exação;

Corrupção passiva;

Facilitação de contrabando ou descaminho;

Condescendência criminosa;

Advocacia administrativa;

Violência arbitrária;

Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado;

Violação de sigilo funcional;

Violação do sigilo de proposta de concorrência.