DANO MORAL OU MERO ABORRECIMENTO?

E a "Accountability"?

Accountability é a exigência constitucional da fundamentação da decisão. O artg 93,IX da Constituição brasileira estabelece que os julgamentos devem ser públicos e as decisões bem fundamentadas, vejamos:

todos julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Livre convencimento ou solipsismo?

Essa liberdade de decisão, muitas vezes incorre em decisões solipcistas. Termo atribuído por Lênio Streck, significa “a si mesmo” ou seja, solipista é aquele que age conforme a sua própria consciência, o que reflete na discricionariedade positivista, presente na esfera jurídica.

“O que acontece é uma “mixagem produzida no âmbito do senso comum teórico” dos juristas, que por vezes interpretam em conformidade com o paradigma da filosofia da consciência ao mesmo tempo em que apostam na metafisica clássica” (STRECK, 2013)

O Mero Aborrecimento ( e os dissabores da vida cotidiana)

Majoritariamente, os pedidos de dano moral são indeferidos sob o argumento de que o fato é um "mero aborrecimento", que fazia parte dos "dissabores da vida cotidiana". Mas por que isso acontece? e como rebater essa tese?

Mas de onde veio esse argumento?

Em 2005 foi editada a SÚMULA 75 TJ/RJ que enunciava que:

O simples descumprimento de dever legal ou contratual, por caracterizar mero aborrecimento, em princípio, não configura dano moral, salvo se da inflação advém circunstância que atenta contra a dignidade da parte.

Todavia, o Órgão Especial do TJ/RJ cancelou a Súmula da Corte, em 2018, através do Processo Administrativo nº 005671618.2018.8.19.0000, instaurado a requerimento do Centro de Estudos e Debates do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro - CEDES, mediante provocação da Ordem dos Advogados do Brasil- Seção Judiciária do Rio de Janeiro. (OAB/RJ).

Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor/perda do tempo útil

Para fundamentar o cancelamento da referida Súmula, a OAB/RJ sustentou a Teoria do Desvio produtivo do Consumidor e a perda do tempo útil. Com base nessa teoria, todo tempo desperdiçado pelo consumidor para a solução de problemas gerados por maus fornecedores constitui dano indenizável.

Conforme OAB:

Assim, nas relações de consumo, não faz o menor sentido que o consumidor perca seu tempo já escasso para tentar resolver problemas decorrentes dos bens concebidos exatamente com o objetivo de lhe poupar tempo.

Ademais, a OAB/RJ apontou que, a expressão “mero aborrecimento” é demasiadamente subjetiva, que dá ensejo em decisões judiciais que violam os princípios da isonomia e da segurança jurídica.

Nesse mesmo sentido, o Desembargador Alcides da Fonseca Neto teceu considerações acerca da necessidade de cancelamento da súmula. Vejamos:

sobretudo, por conta da expressão “mero aborrecimento”, que, além de ensejar uma interpretação ampla e subjetiva de cada julgador, acaba por dispensar uma fundamentação concreta em cada caso específico dos motivos pelos quais o inadimplemento contratual gerou apenas mero dissabor, e não efetivamente dano moral, contrariando, assim, o teor da CRFB, em seu art. 93, IX. ( fragmento da decisão)

Mas a culpa é só do Juiz?

O cancelamento foi relativamente recente (há 2 anos). Contudo, a Súmula vigorou por 13 anos, e mesmo depois de seu cancelamento os Magistrados continuam indeferindo o dano moral, com o mesmo fundamento da Súmula cancelada. ( veja que a decisão que eu citei no inicio do texto foi proferida em 2019)

Contudo, muitos advogados, ao fundamentar um pedido de dano moral reforçam seus argumentos em um caráter teatral: (alegam que o cliente perdeu o sono, teve abalos mentais, que o fato causou tanto sofrimento). O que faz com que o drama sobreponha à fundamentação jurídico/teórica.

Mas, desde quando é preciso um sofrimento estritamente psicológico para a caracterização do dano?

O advogado precisa convencer o Juiz do direito que foi lesado (direitos da personalidade, dignidade humana, etc.) e justificar de que maneira houve essa lesão, e para isso, deve fazer uso das ferramentas hermenêuticas e dos conhecimentos profundos do Direito, com uma base sólida e acadêmica.

Considerações finais

É importante perceber o papel do advogado para a construção do Direito. Não devemos, tão somente, reproduzir o Direito. Os autores e professores usam cada vez mais uma linguagem simplificada a fim de facilitar o “entendimento” ou muitas vezes para aumentar a venda de livros, é o que Lênio Streck (2013) classifica de "periguitização do Direito".

A consequência disso tudo é a perca da capacidade crítica dos alunos e dos bacharéis em Direito, que podem até decorar o aprendizado e treinar para ser aprovado em concurso público (através da leitura de "esquematizados").

Todavia quando deparam-se com um caso concreto, em que é preciso uma crítica e reflexão, o operador do Direito, em detrimento desse ensinamento "fast food", não saberá como agir.

Nós, como advogados, temos um papel fundamental para a crítica e construção do Direito. É comum um certo desespero quando nos deparamos com jurisprudências totalmente desfavoráveis. Contudo,para construir argumentos consistentes e quebrar alguns paradigmas é preciso interagir o Direito com outras áreas de conhecimento, fazendo com que o Direito dialogue com a filosofia, sociologia, economia, etc, a fim de, efetivamente, alcançar o acesso à justiça.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição Federal de 1988- Art. 93.

_____ PJERJ. Orgão especial. PA nº 0056716-18.2018.8.19.0000. Relator: Des. Mauro Pereira Martins. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/dl/leia-decisao-tj-rj-cancelou-sumula-mero.pdf> acesso em: 04 de Abril de 2020.

STRECK Lenio Luiz. Compreender direito: desvelando as obviedades do discurso jurídico – SãoPaulo: Editora Revista dos Tribunais,2013.

STRECK, Lenio Luiz. O que é isto- decido conforme minha consciência? 4ª ed. - Porto Alegre:Livraria do Advogado, 2013.