As fontes do Direito

Fontes do Direito 

No sentido que interessaa esse estudo, a expressão “fontes do direito” está relacionada ao aspecto defonte criadora do direito, servindo para demonstrar suas formas de expressão.De início, cabe destacar que a doutrina é bastante divergente no que tange à classificação das fontesdo direito, apresentando-se, no presente resumo, algumas das várias classificações propostas. Para VENOSA, asfontes diretassão as que,de per si, têm força suficiente para gerar a regra jurídica.Segundo o autor, para a doutrina tradicional, as fontes diretas também podem ser denominadasfontesimediatas ou primáriase, para a maioria dos doutrinadores, nessa classificação enquadram-se a lei e ocostume.Ao lado dessas, estão asfontes mediatas ou secundárias, quenão têm a força das primeiras, masesclarecem os espíritos dos aplicadores da lei e servem de precioso substrato para a compreensão e aplicaçãoglobal do Direito. Como exemplos dessas fontes, podem sercitados, sem unanimidade entre os juristas,adoutrina, a jurisprudência, a analogia, os princípios gerais de direito e a equidade. Já para TARTUCE, em uma visão civilista clássica, asfontes formais, diretas ou imediatas,sãoconstituídas pelalei, pela analogia, pelos costumes e pelos princípios gerais de direito, referidos no art. 4ª da Lei de Introdução.São fontes independentes que derivam da própria lei, bastando por si para a existência ou manifestação do direito. Para esse doutrinador, a LEI constitui fonte formal, direta ou imediataprimária,enquanto asdemais fontesreferidas são formais, diretas ou imediatassecundárias.A lei, como fonte formal primária, é a principal fonte em nosso ordenamento, já que o DireitoBrasileiro sempre foi filiado à escola da Civil Law, de origem romano-germânica. Apesar da tendência devalorização dosprecedentes jurisprudenciais, introduzida principalmente através das súmulas vinculantes, écerto que as súmulas não têm a mesma força das leis, de forma que nosso sistema permanece essencialmentelegal.Asfontes não formais, indiretas ou mediatas, na visão desse autor, são constituídas peladoutrina epela jurisprudência, que não geram por si só a regra jurídica, mas acabam contribuindo paraa sua elaboração.Tais institutos não constam da lei, de forma expressa, como fontes do direito.Alguns autores,porém, a exemplo de MARIA HELENA DINIZ, entendem que doutrina e jurisprudênciapodem ser consideradas partes integrantes do costume, constituindo também fontes formais, diretas ouimediatas secundárias do direito, desde que reconhecida a sua utilização pela comunidade jurídica em geral.TARTUCE entende, ainda, que aequidade, a justiça do caso concreto, também éfonte nãoformal,indireta ou mediata, assim como a doutrina e a jurisprudência.

a) LEI

A Lei é uma regra geral que, emanando de autoridade competente, é imposta, coativamente, àobediência de todos(CLÓVIS BEVILÁQUA). É anorma imposta pelo Estado, devendo ser obedecida, assumindoforma imperativa (TARTUCE). Prevista a lei para um caso concreto, merece essa aplicação direta, conhecida como subsunção, conceituada como sendo a incidência imediata ou direta de uma norma jurídica.A lei, comofonte principaldo Direito, tem as seguintescaracterísticas básicas:generalidade(dirige-sea todos os cidadãos, tendo eficáciaerga omnes),imperatividade(é um imperativo, impondo deveres econdutas),permanência(perdura até que seja revogada por outra ou perca a eficácia),competência(deveemanar de autoridade competente, com o respeito ao processo de elaboração) eautorizamento(a normaautoriza ou desautoriza determinada conduta).No que tange à classificação das leis, a mais relevante delas é a que considera sua força obrigatória. Asnormas cogentes(ou de ordem pública) sãoaquelas que atendem mais diretamente ao interesse geral,merecendo aplicação obrigatória, eisque são dotadas de imperatividade absoluta. As partes não podem,mediante convenção, ilidir a incidência de uma norma cogente. Exemplo: normas relacionadas com os direitos da personalidade (arts. 11 a 21 do CC), com os direitos pessoais de família, com a nulidade absoluta dosnegócios jurídicos e com a função social da propriedade e dos contratos (art. 2.035, parágrafo único, CC).Já as normas dispositivas(também chamadas supletivas, interpretativas ou de ordem privada) sãoaquelas queinteressam somente aos particulares, podendo ser afastadas por disposição de vontade. Taisnormas funcionam no silêncio dos contratantes, suprindo a manifestação de vontadeporventura faltante.Exemplo: normas que dizem respeito ao condomínio, ao regime de bens do casamento e à anulabilidade de umnegócio jurídico.

b) COSTUMES

Os costumes podem ser conceituados como sendo as práticas e usos reiterados, com conteúdo lícitoe relevância jurídica. Formam-se eles paulatinamente, de forma quase imperceptível, até o momento em queaquela prática reiterada é tida por obrigatória. Note-se quenem todo uso é costume, já que o costume é umuso considerado juridicamente obrigatório.Para tanto, exige-se que o costume sejageral, ou seja, largamente disseminado no meio social, ainda que setorizado numa parcela da sociedade.Exige-se, ainda, que o costumetenha certolapso de tempo, pois deve constituir-se em hábito arraigado, bem estabelecido. Por fim, o costumedeve serconstante, repetitivo na parcela da sociedade que o utiliza.Para converter-se em fonte do direito, dois requisitos são imprescindíveis: um de ordem objetiva (ouso, a exterioridade do instituto), outro de ordemsubjetiva (a consciência coletiva de que aquela práticaéobrigatória).É esse último aspecto que distingue o costume de outras práticas reiteradas, de ordem moral oureligiosa, ou de simples hábitos sociais.Exemplos de utilização do costume como fonte subsidiária de interpretação no CC/02:arts.113,569,II; 596; 599; 615; 965, I; 1297, § 1º.*Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de suacelebração.§ 1º A interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)I-for confirmado pelo comportamento das partes posterior à celebração do negócio; (Incluído pela Lei nº13.874, de 2019)II-corresponder aos usos, costumes e práticas do mercado relativas ao tipo de negócio; (Incluído pela Lei nº13.874, de 2019)III-corresponder à boa-fé; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)IV-for mais benéfico à parte que não redigiu o dispositivo, se identificável; e (Incluído pela Lei nº 13.874, de2019)  corresponder a qual seria a razoável negociação das partes sobre a questão discutida, inferida das demaisdisposições do negócio e da racionalidade econômica das partes, consideradas as informações disponíveis nomomento de sua celebração. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)§ 2º As partes poderão livremente pactuar regras de interpretação, de preenchimento de lacunas e deintegração dos negócios jurídicos diversas daquelas previstas em lei.Art. 569. O locatário é obrigado:II-a pagar pontualmente oaluguel nos prazos ajustados, e, em falta de ajuste,segundo o costume do lugar;Art. 599. Não havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza do contrato,ou do costume dolugar, qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante prévio aviso,pode resolver o contrato.Art. 615. Concluída a obra de acordo com o ajuste,ou o costume do lugar, o dono é obrigado a recebê-la.Poderá, porém, rejeitá-la, se o empreiteiro se afastou das instruções recebidas e dos planos dados, ou dasregras técnicas em trabalhos de tal natureza.Art. 965. Goza de privilégio geral, na ordem seguinte, sobre os bens do devedor:I-o crédito por despesa de seu funeral, feito segundo a condição do mortoe ocostume do lugar;Art. 1.297. O proprietário tem direito acercar, murar, valar ou tapar de qualquer modo o seu prédio, urbano ourural, e pode constranger o seu confinante a proceder com ele à demarcação entre os dois prédios, a aviventarrumos apagados e a renovar marcos destruídos ou arruinados, repartindo-se proporcionalmente entre osinteressados as respectivas despesas.§ 1oOs intervalos, muros, cercas e os tapumes divisórios, tais como sebes vivas, cercas de arame ou de madeira,valas ou banquetas, presumem-se, até prova em contrário, pertencer a ambos os proprietários confinantes,sendo estes obrigados,de conformidade com os costumes da localidade, a concorrer, em partes iguais,para asdespesas de sua construção e conservação.Os costumespodem sersecundumlegem(há referência expressa aos costumes no texto legal, razãopela qual não se fala em integração, mas sim emsubsunção, eis que a própria norma jurídica é aplicada),praeterlegem(costume integrativo, serve para preencher lacunas quando a lei for omissa) oucontra legem(opõe-se ao dispositivo de uma lei e, para a maioriados doutrinadores, não pode será admitido, por gerar ainstabilidade do sistema).Mesmo aqueles que admitem o costume ab-rogatório procedem em caráter de exceção. ClóvisBeviláqua afirmaque o costumecontra legemseria inconveniente por tirar do aparelho jurídico a supremacia da  lei e a certeza das prescrições legais, mas conclui que“se o legislador for imprevidenteem desenvolver alegislação nacional de harmonia com as transformações econômicas, intelectuais e morais operadas no país,casos excepcionais haverá em que, apesar da declaração peremptória da ineficácia ab-rogatória do costume,este prevaleça CONTRA LEGEM, porque a desídia ou a incapacidade do poder legislativo determinou umregressoparcial da sociedade da época, em que o costume exercia, em sua plenitude, a função de revelar o direito, eporque as forças vivas da nação se divorciam, nesse caso, das normas estabelecidas na lei escrita”.

c) ANALOGIA

Trata-se de um processo de raciocínio lógico pelo qual o juiz estende um preceito legal acasosnãodiretamente compreendidos na descrição legal. O juiz pesquisa a vontade da lei, para transportá-la aos casosque a letra do texto não havia compreendido. Para que tenha cabimento, portanto, é necessária umaomissãono ordenamento.A analogia pode se operar de duas formas:legal ou legis(o aplicador do Direito busca uma norma quese aplica a casos semelhantes) oujurídicaouiuris(não encontrando um texto semelhante para aplicar ao casoem exame, o juiz tenta extrair do pensamento dominante em um conjunto de normas uma conclusão particularpara o caso).11.5.PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITONão há consenso, na doutrina, sobre o que seriam os “princípiosgerais de direito”. Para SILVIORODRIGUES, trata-se dasnormas que orientam o legislador na elaboração da sistemática jurídica, ou seja,aqueles princípios que, baseados na observação sociológica e tendo por escopo regular os interessesconflitantes, impõem-se, inexoravelmente, como uma necessidade da vida do homem emsociedade.Para MARIA HELENA DINIZ, os princípios são cânones que não foram ditados,explicitamente, peloelaborador da norma, mas queestão contidos de forma imanente noordenamentojurídico. Já para NELSONNERY JR, trata-se de regras de conduta que não se encontrampositivadas no sistema normativo, masnorteiamo juiz na interpretação da norma, do ato ou donegócio jurídico.Exemplos de princípios gerais implícitos em nosso sistema:“ninguém pode valer-se da própriatorpeza” e “a boa-fé se presume”.77(CESPE–AGU–Advogado da União/2015) A seguinte assertiva foi consideradacorreta: Caso a lei a ser aplicada nãoencontre no mundo fático suporte concreto sobre o qual deva incidir, caberá ao julgador integrar o ordenamento medianteanalogia, costumes e princípios gerais do direito. 

 d) DOUTRINA

O trabalho dos juristas, dos estudiosos do Direito. Há discussão a respeito de considerá-laou nãofonte do direito. Hoje, a doutrina não é tão utilizada ou tão citada nas decisões quanto antes de nossacodificação ou em seus primórdios. Porém, não restam dúvidas de que o Direitos e inspirana doutrina, oraaclarando textos, ora sugerindo reformas, ora importando institutos.

e) JURISPRUDÊNCIA

Oconjunto de decisões dos tribunais, ou uma série de decisões similares sobre uma mesmamatéria. Pode ser considerada o próprio “direito ao vivo”, cabendo-lhe o papel de preencher lacunas doordenamento nos casos concretos.Embora os julgados não tenham força vinculativa, é inegável que um conjunto de decisões sobre umamatéria, no mesmo sentido, influa na mente do julgador, que tende a julgar de igual maneira. Outro aspectoimportante é quea jurisprudência orienta o legislador, quando procura dar coloração diversa à interpretação deuma norma, ou quando preenche uma lacuna. Cumpre à jurisprudência, ainda, atualizar o entendimento da lei,dando-lhe uma interpretação atual, que atenda às necessidades do momento do julgamento. Por isso, trata-sede instituto dinâmico.

f) EQUIDADE

Pode ser conceituada como sendo ouso do bom-senso, ajustiça do caso particular, mediante aadaptação razoável da lei ao caso concreto. Segundo o art. 140, parágrafo único do NCPC,o juiz só decidirá porequidade nos casos previstos em lei.Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico.Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.Na visão clássica do Direito Civil, a equidade era tratada não como um meio de suprir a lacuna da lei,mas sim como um mero meio deauxiliarnessa missão. Todavia,entende TARTUCE que, no sistemacontemporâneo privado, a equidade deve ser considerada fonte informal ou indireta do direito. Isso porque oCC/02 adota um sistema de cláusulas gerais, pelo qual o aplicador do Direito, por diversas vezes, é convocado apreencher “janelas abertas” deixadas pelo legislador, de acordo com a equidade, o bom senso. No sentido que interessaa esse estudo, a expressão “fontes do direito” está relacionada ao aspecto defonte criadora do direito, servindo para demonstrar suas formas de expressão.De início, cabe destacar que a doutrina é bastante divergente no que tange à classificação das fontesdo direito, apresentando-se, no presente resumo, algumas das várias classificações propostas.Para VENOSA, asfontes diretas são as que,de per si, têm força suficiente para gerar a regra jurídica.Segundo o autor, para a doutrina tradicional, as fontes diretas também podem ser denominadasfontesimediatas ou primáriase, para a maioria dos doutrinadores, nessa classificação enquadram-se a lei e ocostume.Ao lado dessas, estão asfontes mediatas ou secundárias, quenão têm a força das primeiras, masesclarecem os espíritos dos aplicadores da lei e servem de precioso substrato para a compreensão e aplicação global do Direito.