REPRODUÇÃO HUMANA PÓSTUMA:

REPRODUÇÃO HUMANA PÓSTUMA: DESAFIOS JURÍDICOS E DIGNIDADE HUMANA[1]

         Giovana Meire Polarini[2]

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. REPRODUÇÃO HUMANA PÓSTUMA E O ORDENAMENTO POSTO. 1.1. A reprodução póstuma no Código Civil de 2002. 1.2. Principais controvérsias acerca da reprodução póstuma. 3. DESAFIOS À LUZ DA DIGNIDADE HUMANA. CONCLUSÃO. BIBLIOGRAFIA.

RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo analisar a reprodução humana post mortem, que aqui recebe o nome de reprodução póstuma, consoante à sistemática do Código Civil de 2002, e com supedâneo nos princípios estruturantes da Constituição da República, no que se refere ao Direito de Família e das Sucessões. Aborda também os aspectos jurídicos desta nova forma de trazer ao mundo a pessoa humana, e os desafios que a comunidade jurídica enfrentará para a resolução dos fatos da vida que virão a lume no futuro próximo, sempre sobre a ótica da dignidade humana.

INTRODUÇÃO

Os avanços na área da biotecnologia reprodutiva humana motivaram uma verdadeira revolução na maneira de conceber e trazer ao mundo um novo ser, à medida que, no mundo pós-moderno, tornou-se desnecessário qualquer contato físico entre o homem e a mulher nesse sentido.

Se, de um lado, essas inovações causam perplexidade, por outro trazem inúmeros benefícios à humanidade. Entre eles pode ser citada a possibilidade da realização do projeto parental, mesmo após a morte do genitor, por meio da reprodução humana póstuma (post mortem), em outras palavras, o nascimento de filhos após o seu falecimento, originados a partir de seu próprio material genético, ou de embriões congelados in vivo, resultado de fertilização artificial a que o casal já vinha se submetendo quando foram surpreendidos pela morte.

Os questionamentos acerca dessa nova forma de conceber a pessoa humana surgem, de forma intensa e acalorada, nas mais diversas esferas da comunidade científica nacional e internacional, notadamente quando se constata que o sistema jurídico pátrio tem-se demonstrado inadequado para proteger os direitos fundamentais do filho que vem ao mundo desta forma.

Assim, faz-se necessário o estudo da reprodução humana póstuma e dos desafios jurídicos a serem enfrentados pelos operadores do direito, à luz da dignidade humana, para que esta novidade biotecnológica seja efetivamente garantida, e as consequências dela oriunda sejam devidamente tuteladas.

1. REPRODUÇÃO HUMANA PÓSTUMA E O ORDENAMENTO POSTO

A reprodução humana póstuma é uma espécie de fertilização artificial, que tanto pode ocorrer por meio de inseminação intrauterina como por fecundação in vitro, e resultará no nascimento de filhos após o falecimento de seu genitor. No entanto, para que seja efetivamente concretizada, e produza os efeitos desejados pelo casal, imprescindível que, quando da morte exista material genético (sêmen ou óvulos), ou embriões congelados e armazenados com a finalidade específica de procriação.

Assim, essa nova forma de originar a filiação é uma medida de exceção, e pode se efetivar de três maneiras: (i) a fusão dos gametas masculino e feminino se dá in vitro, após a morte do genitor, sendo posteriormente transferido ao útero materno para desenvolvimento, já na condição de embrião. Esta modalidade é denominada de fecundação póstuma (CC, art. 1597, III); (ii) os espermatozoides do falecido são introduzidos diretamente no canal vaginal da supérstite e, a partir de então, a natureza segue seu curso natural, promovendo a fusão dos gametas, a formação, e o desenvolvimento do embrião até o seu nascimento. Neste caso ocorre a inseminação póstuma (CC, art. 1597, III); e (iii) os embriões congelados em vida pelo casal, com a morte, são implantados no útero da viúva, onde terão desenvolvimento para originar um novo ser. Esta hipótese denomina-se implantação ou transferência embrionária póstuma (CC, art. 1597, IV).

Em quaisquer dos métodos utilizados é imprescindível a autorização expressa do genitor falecido, deixada em vida, para que o sobrevivente possa se utilizar do material genético, ou dos embriões congelados, para fins de procriação póstuma. Não existindo a aludida permissão, esta biotecnologia não poderá ser utilizada.[3] Contudo, a viúva poderá se socorrer do Poder Judiciário que, ao analisar o caso in concreto, poderá suprir a ausência do consentimento do falecido.

Nesse contexto, a reprodução humana póstuma somente se justifica se tiver por fundamento a concretização do projeto parental idealizado em vida pelo casal. Este projeto teria se materializado com o nascimento dos filhos, desejados e programados, se não tivessem sido atingidos inesperadamente pela morte. A par este motivo, esta nova forma de gerar a prole não teria sentido, e valor moral e jurídico, não merecendo a atenção da doutrina nacional e internacional, e do ordenamento brasileiro.

1.1. A reprodução póstuma no Código Civil de 2002

O diploma civil de 2002, inovando frente ao texto de 1916, e atendendo aos anseios da sociedade “biotecnocrata” do século XX, trata, no art. 1.597, incs. III, IV e V, da “questão complexa da relação sexual, permitindo o desenvolvimento do ser humano, fora do corpo da mulher, no laboratório.” [4]

A reprodução humana póstuma aparece de forma expressa e inequívoca no inc. III, do artigo supra citado. Por isso, dúvidas que pairavam acerca da licitude, da permissibilidade, e do reconhecimento jurídico desta biotécnica parecem que deixaram de ter sentido. No entanto, ainda não há norma especial que a preveja e a regulamente.

Chama à atenção a regra inserta no inc. IV, do mesmo artigo de lei, em que trata da filiação que se origina a qualquer tempo, a partir de embriões excedentários oriundos da inseminação homóloga. Como se observa, a exegese deste dispositivo permite concluir que ele também se presta a tutelar a reprodução humana póstuma. Neste caso, no lugar de sêmen ou óvulos, o que se encontram preservados são embriões excedentários, ou seja, aqueles remanescentes de fecundação in vitro. Isso significa que o casal, em vida, passava pelo processo de inseminação artificial quando foram apanhados pela morte. Este seria um modo de justificar e promover uma possível destinação dos embriões excedentários que, com a morte do genitor, permaneceriam indefinidamente congelados, a ponto de se tornarem inviáveis para fins de procriação. Desta forma se estaria propiciando a realização do projeto parental de outro casal.[5]

Outro ponto que merece relevo diz respeito ao estado civil dos genitores. O Código Civil de 2002 preceitua que sejam casados. Logo, para que a reprodução humana póstuma seja legítima, e produza os efeitos jurídicos perseguidos, a sobrevivente deve ter o status de viúva para “evitar que surja dúvida sobre a paternidade, pois, se a mulher mantém nova relação, o filho pode não ser do marido falecido, mas do novo marido [...].”[6] Desta forma, o ordenamento jurídico protege a filiação póstuma da má-fé e dos interesses puramente econômicos do sobrevivo, caso tenha a intenção de simplesmente “fabricar possíveis herdeiros.”[7]

Corrobora com este entendimento a primeira parte do Enunciado nº 106, da I Jornada do Centro Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal que, ao orientar sobre a extensão interpretativa do inc. III, do art. 1.597, da lei civil, preceitua que “a mulher, ao se submeter a uma técnica de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja ainda na condição de viúva, [...].”

A partir desse esboço teórico, extraído da interpretação literal dos artigos de lei correspondentes, constata-se que o legislador permaneceu silente quanto à necessidade do consentimento do genitor para a utilização do seu material genético, ou embriões congelados, após a sua morte, mesmo sendo considerado como o elemento autorizador da reprodução humana póstuma.

Nesse contexto, a doutrina[8] já firmou entendimento no sentido da imprescindibilidade de um Termo de Consentimento Informado, com supedâneo na parte final do aludido Enunciado nº 106, que estabelece: “[...] sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte”.

Desta maneira também preceitua o item VIII, da Resolução nº 2013/2013, do Conselho Federal de Medicina, que no âmbito deontológico, assevera que a reprodução póstuma é possível, desde que haja a autorização prévia e específica do falecido, especificamente para esta finalidade, de acordo com a legislação vigente (o Código Civil de 2002).[9]

Importante que se diga que o consentimento é dado de um genitor ao outro, isto é, somente a supérstite poderá fazer uso da autorização do falecido, e nenhuma outra pessoa estranha a esta relação, independentemente do grau de parentesco com o morto. Diante disso, o consentimento do falecido, mais do que um mero pressuposto que possibilita a efetivação da reprodução humana póstuma, aparece como um dos alicerces que fundamentam a implementação desta biotecnologia, devendo ser incorporado nos incs. III e IV, do Código Civil.

Assim, o ordenamento pátrio concebe a reprodução póstuma a partir da: (i) existência de um projeto parental; (ii) presunção de paternidade do falecido; (iii) inseminação homóloga; (iv) da existência de relação de casamento; e (v) do consentimento informado deixado em vida, de forma expressa, pelo falido.

1.2. Principais controvérsias acerca da reprodução póstuma

A procriação humana póstuma é uma prática biotecnológica bastante complexa, controvertida no mundo jurídico, e divide opiniões entre os doutrinadores nacionais e estrangeiros, mesmo estando expressamente prevista no inc. III, do art. 1.597, e implicitamente no inc. IV, do mesmo dispositivo, ambos do Código Civil vigente.

Nesse sentido, surgem correntes doutrinárias favoráveis e contrárias a sua prática e regulamentação, como se verificará a seguir, e outras que entendem que, ainda que haja expressa previsão legal, esta é uma biotécnica desaconselhável por conta das consequências jurídicas que acarreta. Dentre os principais aspectos sob os quais gravitam as controvérsias mais expressivas a respeito da reprodução póstuma podem ser destacados:

a.) A constituição voluntária de famílias monoparentais

As famílias monoparentais nascem a partir de um dos genitores e sua prole, unidos não somente pelos laços genéticos, mas também por uma forte afetividade (CR, par. 4º, art. 226), tendo por pano de fundo os princípios da dignidade humana, do planejamento familiar e da parentalidade responsável, da igualdade de direitos entre os cônjuges e entre os filhos, de forma a “realizar a personalidade de seus membros, integrando sentimentos, esperanças e valores, servindo como alicerce fundamental para o alcance da felicidade.”[10]

O Código Civil de 2002, contrario sensu, não faz qualquer referência explícita à monoparentalidade. Contudo, ao analisar os incs. III e IV, do art. 1.597, nota-se que o legislador, implicitamente, aceita a sua constituição ao permitir o nascimento de filhos gerados por intermédio da inseminação homóloga, “a qualquer tempo, ainda que falecido o marido” ou “a qualquer momento, quando se tratar de embriões excedentários.”[11]

As famílias monoparentais, por muito tempo, foram vistas como uma entidade marginal, associada ao fracasso pessoal do cônjuge, por conta da separação judicial, divórcio ou morte.[12] No entanto, antes o que era uma situação meramente circunstancial e involuntária, com a reprodução póstuma passaria à concretização da vontade unilateral e programada voluntariamente por um dos cônjuges.[13] Nesta esteira, ela seria reprovada jurídica e socialmente pela afronta às relações biparentais, lesando o desenvolvimento psicológico, social e familiar da prole assim gerada.[14]

b.) Lenitivo para o luto da viúva

A reprodução póstuma como forma de superação do luto, lenitivo para o vazio existencial deixado pelo falecido, projetaria na figura da prole as expectativas de uma vida conjugal repentina e inesperadamente interrompida pela morte, posto que o filho póstumo seria o perpetuador do de cujus. Em situações mais graves, esta projeção poderia acarretar na confusão entre a pessoa do morto e este novo ser, em quem se concentraria toda a afetividade e as esperanças da viúva.[15] O nascimento nestas condições permitiria ao falecido consolidar a sua própria existência e imortalidade.

Logo, também neste contexto, a reprodução póstuma seria uma prática inaceitável, notadamente no âmbito da moral, já que o filho póstumo será uma pessoa autônoma e individualizada da pessoa do genitor falecido, com sua própria identidade pessoal, construída a partir de sua história de vida, e de sua existência na sociedade pós-moderna e tecnocrata.

c.) O descompasso entre tempo e espaço

Essa nova forma de trazer ao mundo a pessoa humana levaria à modificação forçada na ordem cronológica da cadeia de gerações e, consequentemente, na classe de parentesco, comprometendo toda a descendência que sucederia o filho assim concebido.^[16] Isto porque “[...] os filhos poderão ser mais novos que os netos [do falecido], invertendo os pressupostos das relações de parentesco bem como a relação sucessória.”[17]

Assim, possível desacerto temporal e espacial seria inadmissível, pois ocorreria de forma não natural, em decorrência da autonomia privada, e do consentimento deliberado do casal, manifestação esta decorrente do princípio da autodeterminação da pessoa humana.

d.) A questão da segurança jurídica

Nesse contexto, situa-se a discussão na ausência de legislação específica que regulamente a prática, e os reflexos ético-jurídicos atinentes à reprodução humana póstuma. A título de ilustração, merece relevo a possibilidade real de que o material genético, ou os embriões congelados, sejam destinados a outros fins, como, ex vi, (i) experiências com células-tronco, manipulação genética, e inseminações não autorizadas pelo morto; (ii) na ausência de limite temporal para gerar a filiação póstuma, o que afetaria seus direitos pessoais e patrimoniais; e (iii) na possibilidade de “fabricação” de herdeiros apenas por motivação econômica.[18]

Esses fatores, combinados entre si, fazem com que essa biotecnologia seja repudiada pelo ordenamento pátrio, pois seus reflexos, por não estarem claramente expressos nos textos legais, levariam a instabilidade das relações jurídicas que dela se originam.

e.) Reprodução humana póstuma e a união estável

A controvérsia se instaura à medida que o caput do art. 1.597, do Código Civil vigente, é expresso ao estabelecer a presunção de filiação póstuma exclusivamente à prole oriunda das relações de casamento. Contudo, em um ordenamento jurídico como o brasileiro, em que reconhece e legitima as entidades familiares, a plena liberdade do planejamento familiar, fundado nos princípios da dignidade humana, e da paternidade [e maternidade] responsável, não se pode admitir normas restritivas à utilização desta biotécnica reprodutiva.[19]

Alguns autores consideram que houve falta de técnica do legislador em não prever a procriação póstuma nas uniões estáveis, o que se justifica se considerar que o sistema jurídico posto sempre se mostrou avesso à outorga de efeitos pessoais e patrimoniais às relações extramatrimoniais. Desta maneira, o aludido dispositivo de lei deveria ser interpretado de forma extensiva, e conforme à Constituição da República, para que a presunção de filiação abranja igualmente os concebidos na vigência na união estável (art. 3º, inc. IV, CR).[20] Até mesmo porque, se assim não fosse, implicaria em “discriminar os filhos de pessoas casadas e de pessoas que vivem em união estável, que precisariam investigar a paternidade judicialmente, o que não se coaduna com a Constituição Federal.”[21]

Por outro lado, as relações de fato não nascem estáveis. Elas adquirem esta característica com o decorrer do tempo, que consolida os relacionamentos diante do compromisso assumido pelo casal. Assim, a sua constatação acontece em momento posterior ao início do relacionamento.[22] Destarte, a filiação originada nessas condições demanda reconhecimento voluntário ou judicial (ação de reconhecimento de paternidade ou maternidade), consoante os arts. 1.609 e 1617, do Código Civil, não se aplicando, desta forma, a teoria das presunções, preconizada no art. 1.597, do mesmo diploma.[23]

Por isso, “diante da fragilidade deste tipo de relacionamento, a prova da filiação na união estável pode ficar comprometida”, e advindo filhos a partir desta relação informal, seria temeroso afirmar se foram ou não concebidos quando seus genitores já conviviam.[24] Este seria mais um dos motivos de repúdio à reprodução póstuma.

 3. DESAFIOS À LUZ DA DIGNIDADE HUMANA

Os desafios jurídicos relativos à reprodução póstuma concentram-se no âmbito do Direito de Família e das Sucessões, notadamente no que concerne ao status de filho matrimonial e, consequentemente, de herdeiro do concebido postumamente, que, juntamente com outros fatores, são responsáveis pela formação de sua identidade pessoal, atendendo ao melhor interesse da prole. No entanto, ainda existem diversos obstáculos a serem suplantados pelos doutrinadores, legisladores, e operadores do Direito para proporcionar maior segurança às relações jurídicas que dela se originam. Entre eles merecem relevo os que seguem:

a.) O status de filho matrimonial e sua repercussão jurídica

A condição de filho matrimonial da prole póstuma provoca sérias contendas, apesar da disposição do caput, do art. 1.597, da lei civil vigente, que continua obedecendo ao brocardo romano pater is est.[25] Indubitavelmente, esta é a principal consequência desta nova biotecnologia reprodutiva. Isto porque é a partir deste reconhecimento que decorrerão todos os demais direitos fundamentais do novo ser, dentre eles: o direito à família e a convivência familiar, e o direito à herança, direitos estes que não estão garantidos a esta nova modalidade de filiação.[26]

Para os autores que desconsideram o status de filho matrimonial[27], o vínculo paterno-filial depende, necessariamente, da anuência de ambos os genitores, ainda que haja presunção legal neste sentido, o que não existe no caso da prole póstuma. A morte do genitor faz com que cesse sua existência física, o vínculo matrimonial, e, portanto, nulo qualquer consentimento exarado em vida para a utilização de seu material genético, ou embriões congelados, para depois do seu falecimento, impedindo, portanto, o registro do novo ser no nome do morto, desconstituindo os vínculos de parentesco com a família paterna. Destarte, a filiação seria apenas a matre, afrontando o direito à identidade e à imagem do filho póstumo, o que seria inconciliável com o Estado Democrático de Direito. Neste sentido, o sistema de presunções serviria apenas para fazer prova em sentido contrário.

Contrariamente está a teoria que reconhece ao filho póstumo a condição de filiação matrimonial, indo ao encontro da norma positiva. Nota-se que este é o entendimento que agrega o maior número de adeptos. [28] Isso acontece não apenas porque assim houve por bem o legislador, mas, sobretudo, porque melhor se coaduna à autodeterminação do de cujus em querer assumir uma paternidade após a sua morte, fruto de um projeto parental, que não se realizou por motivos alheios a sua vontade, mas também porque atende ao melhor interesse da prole assim engendrada. Este entendimento se sustenta com base no princípio da verdade biológica e na autonomia da vontade do genitor – Termo de Consentimento Informado -, manifestada por meio do consentimento expresso in vivo.

Diante dessas premissas, o segundo posicionamento parece ser o mais adequado para a tutela dos direitos da prole póstuma. O reconhecimento da filiação nestas condições repercutirá: (i) no direito ao uso do sobrenome do falecido, (ii) tê-lo em sua certidão de nascimento como pai, e dos pais deste como avós, (iii) consequentemente, o estabelecimento do vínculo de parentesco consanguíneo com a família do morto, a ponto de legitimar o pleito de alimentos provisionais, e (iii) a atribuição do status de herdeiro do autor da herança. Deste modo se resguardará o direito fundamental à convivência familiar, e a uma vida digna.

b.) Direito à identidade pessoal

A pessoa humana, considerada a partir de sua individualidade, é um ser único, exclusivo e autônomo, não existindo outro igual. Estes aspectos refletem na forma como ela se vê, e como é vista pela sociedade. Por este motivo, a identidade é o direito fundamental da pessoa de ser conhecida como ela é, no meio social e familiar, e de exigir de outrem o reconhecimento de sua individualidade.[29]

Nesse diapasão, há relação do “eu” com o mundo da personalidade humana, como uma categoria do direito à vida com dignidade, e está relacionada às necessidades do homem consigo mesmo, “[...] particularmente como trampolim de harmonia e afirmação pessoal e como repositório de forças com vista ao desenvolvimento próprio, ao amor pelos outros e ao progresso social.” Assim sendo, repercute na esfera mais íntima do ser, atingindo o autoconhecimento e a autocompreensão de si mesmo.[30]

Nota-se que a identidade pessoal está associada à condição de ser filho de alguém, o direito de conhecer seus genitores, os vínculos que os unem, respeitando sua dignidade, e a sua história de vida: a origem, as raízes, as motivações pessoais, a forma como foi gerado, e o contexto em que ocorreu o seu nascimento, “dado o interesse da segurança nas relações jurídicas”[31], propiciando a formação psíquica e o desenvolvendo completo de sua personalidade.

Nessa esteira, não há como negar a importância do direito à identidade e as consequências jurídicas relativas à procriação póstuma, para que os filhos originados por esta biotécnica tenham discernimento suficiente para entender a sua própria existência, proporcionando o prevalecimento da pessoa sobre qualquer outro valor, para que ela possa gozar de uma existência digna.

c.) Direitos sucessórios

O reconhecimento do status de herdeiro, e a repercussão dos direitos sucessórios na esfera de direitos pessoais e patrimoniais da filiação póstuma é, seguramente, o tema mais controvertido. Tanto assim é verdade que poucos doutrinadores o enfrentam com a atenção merecida, a par sua importância para o sistema positivo. Observa-se que, entre os autores que se dedicaram a examiná-lo não existe posicionamento consolidado.

O art. 1.798, do diploma civil em vigor, ao instituir a capacidade sucessória, é claro ao atribuí-la às pessoas nascidas, ou já concebidas, ao tempo do óbito do autor da herança, que, neste caso, é o genitor falecido que deixou consentimento expresso para fins de reprodução póstuma. No entanto, exceção é feita à sucessão testamentária, em que o filho de pessoa viva, indicada pelo testador, desde que nasça com vida, e no prazo de dois anos a contar da data da abertura da sucessão (prole eventual), também desfruta da mesma legitimidade para suceder, conforme estatuem o inc. I, do art. 1.799, e o par. 4º, do art. 1.800, ambos do Código Civil em vigor.

Dessa maneira, pode-se afirmar que existe um impasse legislativo: atribuir o direito fundamental de herança (art. 5º, inc. XXX, CR; art. 1.784, CC) ao filho póstumo, já que, a princípio, ele não se enquadra em quaisquer das hipóteses previstas nos dispositivos de lei supra citados.

Na tentativa de solucionar essas indagações, de imediato, constata-se uma incontornável lacuna legislativa e colisão de direitos fundamentais à medida que ao atribuir status de filho matrimonial ao nascido postumamente, o legislador infraconstitucional descuidou de regular a sua condição de herdeiro, e a forma de suceder. Por força desta incúria, por conseguinte, ocorre um aparente conflito entre as normas do Direito de Família, das Direito das Sucessões, e também entre os princípios estruturantes da própria Constituição da República, ex vi, o direito dos genitores à reprodução, o planejamento familiar, a parentalidade responsável, a igualdade de direitos entre os filhos, o melhor interesse da filiação, e a dignidade humana.[32]

Com efeito, as possíveis soluções para essas questões ficaram a cargo da doutrina e da jurisprudência, que, por sua vez, também são bastante controvertidas, a ponto de propiciar o surgimento de teorias favoráveis[33] e contrárias[34] à concessão de direitos sucessórios ao filho póstumo. E ainda, entre os adeptos da concessão do status de herdeiro, discutem-se qual a modalidade de sucessão a que estaria sujeito: se a legítima, ou a testamentária. Até o momento, pouquíssimos autores se sujeitaram a enfrentar esta temática.

 Nesse contexto, constata-se que o entendimento majoritário é de atribuir à prole originada por essa biotecnologia os direitos sucessórios como consequência à sua condição de filho matrimonial. Qualquer entendimento em sentido contrário infringiria os mais elementares direitos fundamentais da pessoa, a dignidade humana.[35]

Porém, vislumbra-se certa dificuldade no exercício desses direitos sucessórios, em outras palavras, na partilha do acervo hereditário do falecido, nos moldes da lei civil, levando-se em consideração a existência de material genético ou embriões congelados, condicionada a evento futuro e incerto.

Diante disso, considerando a atual sistemática do Direito das Sucessões, parece que o mais aconselhável é analisar a questão de forma segregada, ou seja, se há material genético ou embriões congelados. Cada uma destas hipóteses acarreta consequências jurídicas diferentes.

No caso de haver apenas material genético congelado, mais prudente seria desconsiderar a existência dele no momento da abertura da sucessão, para fins de sucessão legítima, visto que podem ser descartados a qualquer momento sem qualquer implicação jurídica ou moral, pois ainda não existe vida, ou expectativa dela, a ser sopesada. No entanto, caso venha a originar filho póstumo lhe será assegurado o direito à petição de herança (art.1.824, CC).[36] A par isso, o de cujus, entendendo por bem, pode deixar uma reserva patrimonial, em testamento (sucessão testamentária), instituindo-o como herdeiro ou legatário, equiparando-o à prole eventual (CC, art. 1.799, inc. I), sujeitando às condições preconizadas no artigo de lei correlato.

Sendo assim, surge a prole eventual de laboratório do próprio falecido. [37] Isto porque, para os genitores é certo o nascimento da filiação póstuma. Por conseguinte, consoante às regras do fideicomisso, o testador indicará o seu próprio cônjuge, na qualidade de pessoa viva ao tempo da abertura da sucessão, para poder beneficiar a sua própria prole eventual de laboratório, que deverá gerar no prazo de dois anos. Da exegese do inc. I, do art. 1.799, do Código Civil, não se vislumbra qualquer impedimento que fundamente a não aplicação desse juízo ao caso concreto.[38]

Essa solução, ainda que não seja infalível, tem em vista a proteção e o respeito ao projeto parental, bem como ao direito dos genitores à procriação póstuma, fruto de sua autodeterminação.

Na verdade, à medida que o genitor congela seu material genético deixando autorização expressa para fins de geração de filhos após a sua morte, ele está implicitamente reconhecendo a paternidade daqueles que surgirão e, consequentemente, conferindo-lhes o status de herdeiro póstumo.

Na existência de embriões congelados ao tempo da morte do autor da herança, entreve-se a existência de expectativa de vida, posto que já fecundados, independente de estarem ou não implantados no útero materno, e, por isso, haverá sérias implicações jurídicas e morais no seu descarte. Desta maneira, para fins de sucessão legítima e testamentária, serão equiparados ao nascituro (CC, art. 1.798)[39] - nascituro de laboratório - com direitos e obrigações sobre a parte legítima e disponível. Na hipótese de não resultarem no surgimento de filiação póstuma, as porções hereditárias reservadas serão recolhidas pelos demais herdeiros, que com ele venham a concorrer à herança do de cujus, ou na forma determinada pelo testador.

Nessa esteira, alguns doutrinadores também equiparam os embriões congelados à prole eventual (CC, art. 1.799, inc. I)[40] -  prole eventual de laboratório do próprio falecido - o que acarreta nas mesmas consequências supra citadas.

Com efeito, verifica-se que a solução que se apresenta não soluciona os impasses doutrinários e legislativos, bem como a colisão de direitos fundamentais. No entanto, o que se percebe do exame esboçado é que, diante da atual sistemática jurídica, sob qualquer ângulo que se analise o assunto, parece difícil de assegurar de forma equânime os direitos sucessórios da filiação póstuma e o modo de exercê-los, os quais deverão ser ponderados por outros dois princípios constitucionais: os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de forma a assegurar que a dignidade humana não seja afrontada.

d.) Superação das  lacunas legislativas

Certamente, no afã de introduzir as inovações dessa biotecnologia no seio do texto infraconstitucional, sucumbindo, desta maneira, às críticas de diversos setores do Direito, que há muito tempo clamavam pela modernização das normas atinentes ao Direito de Família e das Sucessões, parece que o legislador infraconstitucional se descuidou de empregar a melhor técnica ao estabelecer as regras inseridas no art. 1.597, e seus incisos, do diploma civil, sem supedâneo nas normas sucessórias.

Em virtude disso, existem diversas lacunas legais, falhas estas que, em linhas gerais, comprometem a possibilidade, a validade e a eficácia dessa nova forma de trazer ao mundo a pessoa humana, “sem que haja consenso em como elas devem ser preenchidas”.[41] Entre estes vazios deixados pelo legislador merecem relevo: (i) a reprodução póstuma e sua extensão também aos casos de união estável, já que ela é equiparada ao casamento (CR, art. 226, par. 3º); (ii) o momento e o modo de exarar o consentimento informado, em seus aspectos intrínsecos e extrínsecos, em consonância com os princípios da informação e da transparência, na (im)possibilidade de sua revogação, e modo de fazê-la; (iii) a inexistência de prazo para a geração de prole póstuma; e (iv) o reconhecimento e regulação da condição de herdeiro do falecido, e sua forma de suceder.

Desta forma, enquanto as omissões legais não são sanadas, a melhor técnica é utilizada da analogia, consoante art. 4º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

CONCLUSÃO

As novidades científicas no campo da biotecnologia reprodutiva propiciaram o nascimento de filhos após a morte de seu genitor, a partir de material genético ou embriões congelados in vivo. Medida excepcionalíssima de gerar filhos, ela surge como forma de realização do projeto parental idealizado pelo casal, que vinha se submetendo à inseminação artificial quando a morte os surpreendeu.

Essa biotécnica, que recebeu a denominação de reprodução “post mortem” ou reprodução humana póstuma, expressão esta que parece mais adequada à sistemática nacional, não escapou aos olhos do Direito, que é instado a disciplinar as consequências jurídicas dela derivadas, sobretudo quanto ao Direito de Família e das Sucessões, à luz das normas e princípios constitucionais.

Com esse propósito, na legislação infraconstitucional, os incs. III e IV, do art. 1.597, do Código Civil de 2002, surgem para estabelecer um início de regulamentação legislativa a essa temática, assim como, no âmbito deontológico, o item VIII, da Resolução nº 2.013/2013, do Conselho Federal de Medicina. No entanto, até o presente momento, não existe, no ordenamento posto, lei específica tuteladora da reprodução póstuma e seus reflexos jurídicos, notadamente os direitos sucessórios. Nesse contexto, deve-se aplicar, por analogia, o sistema normativo em vigor, interpretado conforme a Constituição República, com supedâneo no princípio fundamental da dignidade humana.

Diante dessas premissas, a reprodução humana póstuma e sua eficácia jurídica é uma temática bastante complexa e controvertida, que ainda demandará debates e ajustes, até o momento em que, efetivamente, tutele os direitos familiares e sucessórios da filiação que surgir a partir desta biotecnologia, principalmente a consolidação definitiva da condição de filho matrimonial, e o seu reconhecimento como herdeiro legítimo ou testamentário do genitor falecido antes do seu surgimento.

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NOTAS

[1] Artigo extraído da dissertação de mestrado intitulada: Reprodução humana póstuma: desafios jurídicos à luz dos direitos fundamentais, defendida em 01 de março de 2012, perante a banca examinadora do Centro Universitário FIEO, Osasco, São Paulo. Publicado na Revista Nacional de Direito de Família e Sucessões, Ano 1, nº 03, nov.-dez., 2014

[2] Mestre em Direitos Humanos Fundamentais pelo Centro Universitário FIEO, Osasco, São Paulo. Professora de Direito do Complexo Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas (FMU) - Departamento de Ciências Exatas e Gerenciais. Advogada.

[3] MAGALHÃES, Sandra Marques. Aspectos sucessórios da procriação medicamente assistida homóloga post mortem. Coimbra: Coimbra, 2010, p. 51.

[4] LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil aplicado: direito de família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v. 5, p. 204.

[5] MAGALHÃES, Sandra Marques. Aspectos sucessórios da procriação medicamente assistida homóloga post mortem. Coimbra: Coimbra, 2010, p. 89.

[6] FERRAZ, Ana Claudia Brandão de Barros Correia. Reprodução humana assistida e suas consequências nas relações de família: a filiação e a origem genética sob a perspectiva da repersonalização. Curitiba: Juruá, 2011, p. 102.

[7] BARBAS, Stela Marcos de Almeida Neves. Direito ao patrimônio genético. Coimbra: Almedina, 1998, p.130.

[8] SCALQUETTE.  Ana Cláudia S. Estatuto da reprodução assistida. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 75. Neste sentido: DINIZ. Maria Helena.  O estado atual do biodireito. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 558.

[9] A Resolução CFM 2013/2013 revogou expressamente a Resolução CFM 1957/2010, que, também no item VIII tratava da “reprodução assistida post mortem” da seguinte forma: “Não constitui ilícito ético a reprodução assistida post mortem desde que haja autorização prévia específica do(a) falecido(a) para o uso do material biológico criopreservado, de acordo com a legislação vigente.”

[10] CHAVES, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 34.

[11] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 201.

[12] LEITE, Eduardo Oliveira. Famílias monoparentais. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 72. Neste sentido: SÁ, Maria de Fátima Freire de. NAVES. Bruno Torquato de Oliveira. Manual de biodireito. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 127.

[13] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 197.

[14] VENCESLAU, Rose Melo. O elo perdido da filiação: entre a verdade jurídica, biológica e afetiva no estabelecimento do vínculo paterno-filial. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 56.

[15] WIDER, Roberto. Reprodução assistida: aspectos do biodireito e da bioética. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 72.

[16] MAGALHÃES, Sandra Marques. Aspectos sucessórios da procriação medicamente assistida homóloga post mortem. Coimbra: Coimbra, 2010, p. 51.

[17] MARINHO, Angela de Souza M. T. Reprodução humana assistida no direito brasileiro: a polêmica instaurada após o novo Código Civil. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris, 2010, p. 59.

[18] BARBAS, Stela Marcos de Almeida Neves. Direito ao patrimônio genético. Coimbra: Almedina, 1998, p.130.

[19] ALBUQUERQUE FILHO, Carlos Cavalcanti de. Fecundação artificial post mortem e o direito sucessório. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Família e dignidade. Anais do V Congresso de Direito de Família. São Paulo: IOB Thomson, 2006, p. 184.

[20] SCALQUETTE. Ana Claudia S. Estatuto da reprodução assistida. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 49-50. Neste sentido: Paulo Luiz Netto Lôbo. In: AZEVEDO, Álvaro Villaça (coord.). Código civil comentado: direito de família, relações de parentesco, direito patrimonial (arts. 1.591 a 1.693). São Paulo: Atlas, 2003, v. XVI, p. 50. FARIA Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. São Paulo: Lumen Juris, 2008, p.498.

[21] FERRAZ, Ana Claudia Brandão de Barros Correia. Reprodução humana assistida e suas consequências nas relações de família: a filiação e a origem genética sob a perspectiva da repersonalização. Curitiba: Juruá, 2011, p. 101.

[22] ABRÃO, Paulo de Tarso Siqueira. In: MACHADO, Antônio Claudio da Costa (org.); FERRAZ, Anna Cândida da Cunha (coord.). Constituição federal interpretada: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo (arts. 226 a 232).  São Paulo: Manole, 2010, p. 1.203.

[23] GOZZO, Débora. Direito fundamental de herança e inseminação post mortem. In: FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. GOZZO, Débora. BITTAR, Eduardo C. B. LEISTER, Margareth. Direitos humanos fundamentais: doutrina, prática e jurisprudência. Niterói, RJ: Impetus, 2013, p. 262 -263.

[24] FERNANDES, Silvia da Cunha. As técnicas de reprodução humana assistida e a necessidade de sua regulamentação jurídica. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 60.

[25] GOZZO, Débora. Direito fundamental de herança e inseminação post mortem. In: FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. GOZZO, Débora. BITTAR, Eduardo C. B. LEISTER, Margareth. Direitos humanos fundamentais: doutrina, prática e jurisprudência. Niterói, RJ: Impetus, 2013, p. 262.

[26] FERNANDES, Silvia da Cunha. As técnicas de reprodução humana assistida e a necessidade de sua regulamentação jurídica. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 73.

[27] Partilham deste entendimento: RAFFUL, Ana Cristina.  A reprodução artificial e os direitos da personalidade. São Paulo: Themis, 2000, p. 26 e 27; FERNANDES, Silvia da Cunha. As técnicas de reprodução humana assistida e a necessidade de sua regulamentação jurídica. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 76; AGUIAR, Mônica. Direito à filiação e bioética. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 67-68 e 118-119.

[28] Partilham desse entendimento: GAMA. Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 733; MAGALHÃES, Sandra Marques. Aspectos sucessórios da procriação medicamente assistida homóloga post mortem. Coimbra: Coimbra, 2010, p. 106-107; LÔBO, Paulo Luiz Netto. In: AZEVEDO, Álvaro Villaça (coord.). Código civil comentado: direito de família, relações de parentesco, direito patrimonial (arts. 1.591 a 1.693). São Paulo: Atlas, 2003, v. XVI, p. 50-51; PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 14ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 318-319; SCARPARO, Monica Sartori. Fertilização assistida: questões abertas. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991, p. 20 e 49; FERRAZ, Ana Cláudia Brandão de Barros Correia. Reprodução humana assistida e suas consequências nas relações de família: a filiação e a origem genética sob a perspectiva da repersonalização. Curitiba: Juruá, 2011, p. 101.

[29] FRANÇA, Rubens Limongi. Manual de direito civil. São Paulo; Revista dos Tribunais, 1971, v. 1, p.113. Neste sentido: SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da personalidade e sua tutela. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 165; KRELL, Olga Jubert Gouveia. Reprodução humana assistida e filiação civil. Curitiba: Juruá, 2011, p. 180; FERRAZ, Ana Claudia Brandão de Barros Correia. Reprodução humana assistida e suas consequências nas relações de família: a filiação e a origem genética sob a perspectiva da repersonalização. Curitiba: Juruá, 2011, p. 133.

[30] CAPELO DE SOUSA, Rabindranath. O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra, 2011, p. 244-245.

[31] CAPELO DE SOUSA, Rabindranath V. A. O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra, 2011, p. 245 e 248, nota 566. Neste sentido: SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da personalidade e sua tutela. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 165-166.

[32] ALMEIDA, José Luiz Gavião de. In: AZEVEDO, Álvaro Villaça. Código civil comentado: direito das sucessões, sucessão em geral, sucessão legítima (arts. 1.784 a 1.856). São Paulo: Atlas, 2003, v. XVIII, p.104; 176 e 186.

[33] Partilham deste entendimento, à título de ilustração: MAGALHÃES, Sandra Marques. Aspectos sucessórios da procriação medicamente assistida homóloga post mortem. Coimbra: Coimbra, 2010, p. 162-163 e 169; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentários ao código civil. Parte especial: do direito das sucessões. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 20, p.98; MARINHO, Angela de Souza M. T. Reprodução humana assistida no direito brasileiro: a polêmica instaurada após o novo Código Civil. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris, 2010, p. 191-194; DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 117; DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 334-335; ANTONINI, Mauro. In: PELUSO, Cezar (coord.). Código civil comentado: doutrina e jurisprudência (arts. 1.784 a 2.027). São Paulo: Manole, 2007, p. 1.793.

[34] Partilham deste entendimento, à título de ilustração: ALBUQUERQUE FILHO, Carlos Cavalcanti de. Fecundação artificial post mortem e o direito sucessório. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Família e dignidade. Anais do V Congresso de Direito de Família. São Paulo: IOB Thomson, 2006, p. 182; LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários ao novo código civil: do direito das sucessões (arts. 1.784 a 2.027). 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, v. XXI, p. 141-142; DINIZ. Maria Helena.  O estado atual do biodireito. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 550. AGUIAR, Monica. Direito à filiação e bioética. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 118; FERNANDES, Silvia da Cunha. As técnicas de reprodução humana assistida e a necessidade de sua regulamentação jurídica. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 76.

[35] “A única resposta consoante com o ordenamento jurídico brasileiro é no sentido de que esse filho tem direito à devolução da herança de seu pai, já morto por ocasião do seu nascimento e, mais, morto há mais de trezentos dias, como presunção constante do art. 1.597, II, da lei civil. Se este não for o entendimento, estar-se-á diante de uma infração ao direito fundamental do filho exercer seu direito de herança. Afinal, se ele é filho biológico do autor da herança, não pode ser excluído dela.” GOZZO, Débora. Direito fundamental de herança e inseminação post mortem. In: FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. GOZZO, Débora. BITTAR, Eduardo C. B. LEISTER, Margareth. Direitos humanos fundamentais: doutrina, prática e jurisprudência. Niterói, RJ: Impetus, 2013, p. 271.

[36] Segundo o artigo em comento, o direito de petição de herança é conferido ao herdeiro, para fins de reconhecimento judicial do seu direito de herança. Como se constata, o legislador não faz qualquer distinção da qualidade de herdeiro.

[37] QUEIROZ, Juliane Fernandes. Paternidade: aspectos jurídicos e técnicas de inseminação artificial. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 80. Neste sentido: BARBOZA, Heloisa Helena. A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização in vitro. Rio de Janeiro: Renovar, 1993, p. 54; FERNANDES, Tycho Brahe. A reprodução assistida em face da bioética e do biodireito: aspectos do direito de família e do direito das sucessões. Florianópolis: Diploma Legal, 2000, p. 95; MAGALHÃES, Sandra Marques. Aspectos sucessórios da procriação medicamente assistida homóloga post mortem. Coimbra: Coimbra, 2010, p. 165-166, nota 407, segunda parte. ALBUQUERQUE FILHO, Carlos Cavalcanti. Fecundação artificial post mortem e o direito sucessório. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Família e dignidade. Anais do V Congresso de Direito de Família. São Paulo: IOB Thomson, 2006, p. 187.

[38] Este também é o entendimento de GOZZO, Débora. Direito fundamental de herança e inseminação post mortem. In: FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. GOZZO, Débora. BITTAR, Eduardo C. B. LEISTER, Margareth. Direitos humanos fundamentais: doutrina, prática e jurisprudência. Niterói, RJ: Impetus, 2013, p. 273.

[39] LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários ao novo código civil: do direito das sucessões (arts. 1.784 a 2.027). 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, v. XXI, p. 141-142. Neste sentido: DUARTE, Tiago. In vitro veritas? A procriação medicamente assistida na constituição e na lei. Coimbra: Almedina, 2003, p. 114, nota 237.

[40] SCARPARO, Monica Sartori. Fertilização assistida: aspectos científicos e legais. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991, p. 49-50. Neste sentido: BARBOZA, Heloisa Helena. A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização in vitro. Rio de Janeiro: Renovar, 1993, p. 54; FERNANDES, Tycho Brahe. A reprodução assistida em face da bioética e do biodireito: aspectos do direito de família e do direito das sucessões. Florianópolis: Diploma Legal, 2000, p. 93-94; MARINHO, Angela de Souza M. T. Reprodução humana assistida no direito brasileiro: a polêmica instaurada após o novo Código Civil. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris, 2010, p. 192; DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito.  7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 576.

[41] GOZZO, Débora. Direito fundamental de herança e inseminação post mortem. In: FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. GOZZO, Débora. BITTAR, Eduardo C. B. LEISTER, Margareth. Direitos humanos fundamentais: doutrina, prática e jurisprudência. Niteroi, RJ: Impetus, 2013, p.257.